关于“奸淫幼女”的司法解释缘何被废止？

2003年1月23日，最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议题为《不满14周岁的幼女自愿发生性关系是否构成强奸罪》的批复，本解释自2003年1月24日起施行。后因与刑法规定相抵触，以法释〔2013〕7号公布，该批复自2013年4月8日起废止。

《关于在行为人不知情的情况下，与不满十四周岁的幼女发生性关系是否构成强奸罪的回复》很简单，但在所有媒体看来，重点在于后半句。全文转载如下:

明知是不满十四周岁的幼女而与之发生性关系的，无论幼女是否自愿，依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；如果行为人不知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性行为，没有造成严重后果，情节明显轻微的，不认为是犯罪。

时任最高人民法院研究室负责人介绍，这一批复可以使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确有效的贯彻。由于我国刑法第二百三十六条第二款缺少“是否知道自己不满十四周岁”的主观要件，“长期以来，只要行为人与不满十四周岁的幼女发生性关系，就以强奸罪从重处罚”，这是“客观存在的”。

“罪”的做法不符合刑罚适用主客观相一致的原则。新批复既体现了主客观相一致的原则，又体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人强调，必须有足够的证据满足这份回复中的“我真的不知道”；对于回复中的“知道”，他解释为“知道或者应当知道”。

当时刑法圈对这个回复的态度——在公开表达上——基本是一边倒:支持。《法制日报》每周法律评论宣称“我们知道特定行为构成犯罪，主观上必须有犯罪的故意或过失，必须达到主客观相统一”。因此，这份批复是“对奸淫幼女罪……实施20多年后的法律条文(漏洞)的修正”；某法学院网站上的一个帖子更明确地说明了这一点:“上述法律事实是在当事人不知情的情况下发生的，不符合犯罪基本要件的‘主观要件’，不能构成犯罪。像这样的基本问题还需要司法解释吗？莫名其妙！所有支持这一答复的理由都是，它更符合刑法的犯罪构成理论。

这是刑法主义的判断。一般来说，有三种判断:第一，刑罚是一种“恶”，不得不使用，所以要慎用；其次，现有犯罪构成理论在这类强奸幼女案件中的适用，有利于减少和减轻刑罚的适用(所以这是一个务实的判断)，这将保证任何案件都能准确适用刑罚；第三，一种隐含的、更为根本的判断，这种判断至少不会损害其他应该受到保护的利益，甚至可能提高整个社会的福利。

我分享刑法学者的第一个判断，这是一个价值判断。我也同意第二个判决的第一部分。该批复减少、减轻了刑罚的适用，是一个事实判断。但我反对二审判决的后半部分，因为减轻或减轻刑罚适用并不总是等于正确适用刑罚。我坚决反对第三次判决。我判断这个回复减轻了对刑事犯的惩罚，但更大程度上损害了其他应该严格保护的社会利益。所以这个回复的整体效果降低了整个社会的福利。

违反保护14岁以下女童的基本公共政策。

不少法学家在为最高人民法院的这一批复进行辩护时，将这一批复合法性的支撑点放在了对行为人幼女年龄的认知错误上，并援引《刑法》第十六条关于不可抗力和意外事故的规定进行分析。一般来说，他们认为在行为人不知道幼女年龄的情况下，男方因双方“自愿”发生性行为而受到刑法处罚，违背了这一原则和相应的犯罪构成理论。我觉得在这里插队显然是不对的。

刑法第十六条与此类案件无关。首先，第十六条强调应当受刑事处罚的行为必须是犯罪行为，表达了刑法的一个一般原则。然而，这一原则的实践并不要求在每一点上对其错误进行司法证明。更重要的是，刑法第十六条的法定概括是“不可抗力和意外事故”条款。无论如何，我们不能因为年龄认知错误，就认为男性与不满14周岁的幼女发生性关系属于“不可抗力”或“意外”。从法经济学的角度来看，所谓不可抗力或事故，是指施加处罚不会排除事件的发生或降低其概率的事件。但是，批准肯定会影响这种行为的数量和概率。在与青年男女打交道时，对其年龄的认知错误完全可以通过询问或询问来避免，就像有关官员可以通过在公民投票、入学或参军时核对其年龄来避免对其年龄的认知错误一样。这并没有什么不可抗拒的或者意料之外的，除非完全无视法律的这种提醒。

其实合适的切入点只能和年轻女孩的“自愿”有关。除了刑法中不可抗力和意外事故条款的不适用，最重要的是这与强奸罪强调“违背妇女意志”的核心要件是一致的。14岁是立法机关对女性的性表达在什么年龄有效(或能力)的一个立法事实判断，即女性不满14岁时，其所谓的“自愿”表达在法律上是不成立的。如果这里的14岁强调的是某人对幼女年龄的主观认知，那么必然会推断或认定未满14岁的幼女与年龄不明的男子发生性关系的“自愿”含义在法律上是有效的，从而可以免除该男子的罪责或罪责。这会导致与未满14周岁的幼女发生同样的性行为。行为人“知道”(或“应当知道”)和“不知道”对方年龄的事实，决定了他的命运完全不同:当他“知道”或“应当知道”时，他面临的最高刑罚可能是死刑，但当他“不知道”时，他的行为甚至不被视为犯罪。对年龄的主观认知决定了一个行为跨越了从无罪到死刑的所有刑事处罚。没有一个刑事法律人能接受如此巨大的差异。这又是一个可怕的“心服口服”。

因此，对刑法一词的合理解释只能限制14岁以下幼女性表达的有效性及其在这方面的能力；男性主观上不可能知道性对象的年龄。实际上，这是立法机关的结论，即任何与14岁以下女孩发生性关系都是违背其意愿的。也就是说，行为人是否知道幼女不满14周岁，对定罪没有影响，只对量刑有影响。

为什么对幼女(或少女)给予特殊保护？

保护幼女和少女是任何一个负责任的父母的天然本能，这也是自古以来人们最基本的社会共识之一。但在古代社会，国家缺乏有效治理的能力，这个责任基本上由家庭承担，尤其是父母，通常受制于当地习俗。近代以来，国家治理能力逐渐加强。以这种社会共识为核心，又因为现代保护妇女和未成年人的公共政策，保护幼女的身心健康自然进入了现代国家治理的视野。

目前，在世界各地的司法管辖区中，表达的含义有很大的不同。在可以找到数据的210个管辖区中，195个管辖区对14岁至18岁的儿童做出了规定。在中东和非洲的少数国家，这一年龄低至12岁。在美国少数几个州，受制于遵循先例的普通法和法治传统，近代以前的社会条件和天主教-基督教传统导致这个年龄甚至高达21岁，成为一个文学时代。

1964年之前，美国各州一致认为，在法定强奸罪案件中，被告对受害人年龄的误解不构成借口。在其他欧美国家，总体严重程度大致相似。事实上，近年来，世界各国都倾向于通过立法加大对各种性侵女童行为的处罚力度，加强立法保护。突出的标志就是“化学阉割”。虽然不仅仅是为了保护女生，但是“阉割”这个词表示更多的是针对性侵女生的犯罪。1996年，加州首次出台罪犯化学阉割法。自那以后，许多州纷纷效仿。俄罗斯、丹麦、德国、英国、瑞士、瑞典、韩国、波兰、印度尼西亚、哈萨克斯坦等国家也立法进行选择性或强制性的化学阉割。

对于中国的法律人来说，国外的经验也必须得到中国经验的验证。尽可能保护年轻女性(幼女、少女甚至少妇)免受性侵害，在中国历史上一直是超越男女性爱规范的多维度社会意义。传统的“郎才女貌”、“梨树压海棠”、“老牛吃嫩草”或者今天的“一个大爷管着”或许以偏概全，但在某种程度上，确实概括了中国自古以来社会生活中性别关系的一些基本特征。因此，失贞、未婚先孕、私生子是传统社会必须处理的重要问题，尤其需要制度上的矫正和干预，以保护未婚女青年的权益。

但是，认为女性在两性关系中更脆弱、更易受伤害，需要刑法的特殊保护，这种想法太现代了。另一个重要的利益维度是，在近代以前，尤其是在人际关系密切的中国传统农耕社区，如果不严格控制，许多自发的、冲动的性关系可能会重塑、改变和颠覆人们现有的关系，颠覆社区组织中的“人伦关系”，对家庭、家族、社会乃至政治造成重大风险。这方面的一个典型例子，在西方社会，是俄狄浦斯王的故事。

社会采取的实际措施一直是多管齐下的。除了男女之间的差异，给不给亲戚，父母的命令，甚至个人的修养自律，还有一系列的民事的，社会的，国家的惩罚措施。在英美国家的法律史上，法定强奸幼女和幼女有两个基本原因。第一，需要更严格地保护女孩(不仅仅是幼女)；第二，从被告的婚外性行为本身是不道德的或者违法的，可以推断出被告违反性规范的故意是过错，所以不需要证明行为人故意侵犯了一个女生。这种罪责一直被认为是一种严格责任，通过举证责任倒置，增加了行为人的举证责任，行为人的这种行为成本也随之增加。

为了保护幼女(或少女)而要求男性承担严格责任是否过高？事实上，这种特殊保护并没有过分限制男性的自由和选择。即使因为各种原因，现在的女孩比过去的同龄女孩更成熟，但这并不意味着刑法应该降低法定自愿年龄。因为幼女身体早熟的重要含义并不意味着幼女心理和心智早熟。逻辑上，我们有理由要求法律严格保护幼女的身心健康，而不是像回复中暗示的那样，或者像某些学者不顾经验推断的那样，适度减少对幼女的这种保护。

此外，另一个法律人应该关注和考察，却被最高人民法院在这份司法批复中忽略的利益，就是幼女父母的利益，以及社会要求他们以各种方式——合法的或非合法的方式——承担保护幼女责任的个人(如监护人)和机构(如《未成年人保护法》中规定的学校)的利益和责任。

选择性执法和社会正义

目前在中国社会，哪些男性更容易与14岁以下的女童发生看似“自愿”的性关系？第一，是利用一些熟人——父女(主要是继父/女儿)、师生、邻居等之间的信任而发生的看似自愿的性关系。二是城市男性家庭主与小保姆(大多来自农村)之间看似自愿的关系；3.是同一个班级或学校或至少是同一个社区或街区的大约同龄的男女生之间，因为爱情而自愿发生的性关系。即使有金钱的介入，这种关系也会涉及到一定程度的信任，会有一段时间的沟通，所以不太可能不知道幼女的大概年龄。男人很难说“我真的不知道”。有的人会提出“网友”进行性约会，可能会增多，有的可能不知道对方的真实年龄。但还是很难想象，一个14岁以下的女孩，在不涉及金钱和利益交换的情况下，自愿和一个不知道年龄，也不想知道年龄的陌生男人发生性关系的可能性有多大，不管是签约方还是被签约方。

在排除了各种现实可能性之后，最有可能“真的不知道”对方未满14周岁却能让自己的幼女“自愿”与之发生性关系的男性，更有可能是这个社会的特定少数。如果有直接或间接的财产或金钱交换，这些男人更有可能是有钱或有权的人；如果没有直接或变相的金钱或财物交换，可能是一些社会地位或影响力较高的男性。

因此，这一司法答复付诸实施的实际后果更有可能是，它有选择地免除了我们社会中一类成年男子与年轻女孩的性关系。在一些色情场所，更有可能是在一些私人聚会中，为了满足这些人的即时性欲。他们也更有可能，甚至真的“真的不知道”自己年轻女孩的年龄。因为有钱有势，这个群体也拥有更多的财力。能力更强的律师可以获取或“创造”证据并进行辩护。换句话说，他们更容易有效地利用法律和司法正当程序，包括这一答复，他们更容易发现“涉嫌犯罪”，并说服法官“永远不要他们”。在实践中，我们一定会看到，这个似乎对任何人都同样适用的回复，具有强大的选择效应。

一旦把最有可能从这种回复中获益的群体作为目标，我们还会发现，更大的危险在于，它肯定会促使属于这一群体的人采取有效的预防措施，确保他们“不知道”自己幼女的年龄，但仍然“自愿”发生性关系。试想，如果一个重要人物对与幼女发生性关系有着邪恶的偏好，他的下属或对他有所求的人，知道了他的偏好，就会主动为他安排这种“自愿”的性关系，并且体贴地不告诉他幼女的年龄，从而有效地将他隔离在刑法的网络之外。

显然，这个回答是——用经济学的话说——“创造租金”。由于严格责任规则难以改变，这份答复增加了若干由法官自由裁量的因素(“未知或者确实未知”、“自愿”、“后果严重”、“情节显著轻微”)，为特定类型的刑事辩护律师提供了丰富的寻租空间。这种审批还可能成为检察、审判中滥用自由裁量权，甚至权钱交易的新渠道，与最高人民法院追求的公平与效率两大目标完全背道而驰。

(摘自北京大学出版社《一个案例中的是与非——法理学》，作者:李肃)