吴启钱律师

公司可以违法解除劳动合同，要求无条件复工履行吗？

吴律师:

因为我工作上的瑕疵，公司解除了我的劳动合同。本人不服仲裁后，劳动争议仲裁委员会认定公司行为属于违法解除劳动合同。仲裁期间，公司根据生产经营需要，撤销了我原来在某省的分公司，分公司的业务全部转移到邻近省份的公司。请问:如果我不同意去新地址上班，我可以要求他无条件恢复劳动关系，继续履行他在某省的劳动合同吗？

读者:刘

刘读者:

你的请求不能成立。你只能要求公司按照你的月工资和你在公司的工作年限支付双倍赔偿，每满一年支付一个月的工资。六个月以上不满一年的，按一个月计算；半年不到，半个月。

《劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。”即劳动者确实享有相应的选择权:劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付违法解除劳动合同的赔偿金；无论劳动者是否要求继续履行劳动合同，原劳动合同不能继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。那么，是否意味着只要劳动者提出要求，用人单位就必须无条件恢复劳动关系呢？实际上，在考虑劳动者主观意愿的同时，还要考虑“劳动合同无法继续履行”的因素，如:用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、被责令关闭或者撤销、被提前解散，或者经营期限届满不再继续经营的；劳动者达到法定退休年龄，或者劳动合同即将到期，不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同的情形；劳动者原岗位对用人单位正常经营发展具有不可替代性和唯一性，劳动者原岗位已被他人替代，双方无法就新岗位达成一致；员工原岗位被撤销，且用人单位有正当理由，不能向员工提供其他相同或类似岗位的。相应的，也正是因为公司解除了与你的劳动合同，根据生产经营的需要，撤销了你原来的分公司，不仅失去了在当地相同或相近的岗位，也失去了相应的组织架构。调整属于其行使经营自主权的范围，决定了你不能要求恢复履行劳动合同，更不能说你不同意到新的工作场所工作。

吴律师

变更后的合同单位不能作出合理解释的，应当受理员工的诉讼请求。

吴律师:

我和一家公司签书面劳动合同的时候，公司说只能留一份，必须由它保管。基于无奈，我只好接受。一个月后，我们同意解除劳动合同，因为我们都觉得不对。但当我提出月薪1万元时，公司说只能出5000元，理由是双方约定是5000元。在其出示的合同中，原来的1万元确实被改成了5000元。请问:如果不能证明改动是经过我同意的，公司应该以什么标准支付给我？

读者:凌云志

凌读者:

公司应该给你月薪一万元。

首先，从证据来看，公司应该承担不利后果。一方面，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的辞退、除名、开除、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。”相应的，先不说公司拒绝给你劳动合同是违法的，只是因为本案中的涂改实际上涉及到了你工资的减少，而且合同在公司保管，所以公司涉嫌擅自涂改，这也意味着公司必须对自己的主张承担举证责任。另一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己主张的事实或者反驳对方主张的事实，有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条也规定:“当事人应当对自己主张所依据的事实或者反驳对方主张的事实提供证据，法律另有规定的除外。判决作出前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即如果公司不能证明变更是自愿的，是双方的真实意思表示，只能认定你的主张成立。其次，从诚信的角度来说，公司必须“高而不低”。《民法通则》第七条规定:“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，坚持诚实信用。”《劳动合同法》第三条也规定:“订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”即诚实信用是确定劳动关系和履行劳动合同的基本原则。公司为了自己的利益，私自涂改劳动合同，企图减少支付给你的工资数额，弄虚作假损害你的利益，无疑是背道而驰，必须严惩。

吴律师

对于公共交通造成的伤害，有三种法律途径要求赔偿。

吴律师:

一个月前，我在一次交通事故中受伤。有人提出，我可以通过公车消费合同关系向公交公司索赔；也有人说，既然司机的违法行为构成侵权，我可以向公交公司要求侵权赔偿；甚至有人认为我与公交公司形成了客运合同关系，公交公司应当承担未将我安全送到目的地的违约责任。请问:这是怎么回事？

读者:杨秀萍

杨秀萍的读者们:

鉴于公交公司造成你人身损害，存在客运合同、侵权损害、消费合同三种法律关系，赋予你违约损害、侵权损害、消费型损害的损害赔偿请求权。你可以选择其中任何一个来维护你的权益。

一方面，《合同法》第三百零二条规定:“承运人在运输过程中造成旅客伤亡的，应当承担损害赔偿责任。”即客运合同实行无过错责任原则。只要你的损害不是自己的健康造成的，你没有故意或者重大过失，公交公司就必须承担违约损害赔偿责任，赔偿的数额应该相当于违约造成的损失。另一方面，《侵权责任法》第二条规定:“侵害民事权益的，依照本法承担侵权责任。”鉴于司机存在过错，判决公交公司作为用人单位必须承担侵权损害赔偿责任。赔偿的标准和范围依据《侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条:“因侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾人生活辅助器具和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当支付丧葬费和死亡赔偿金。”“受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当赔偿因误工减少的医疗费用和收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费以及必要的营养费等。受害人因伤致残的，赔偿义务人还应当赔偿因生活需要增加支出的必要费用和因丧失劳动能力造成的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具、被扶养人生活费，以及因康复护理和继续治疗实际支出的必要的康复费、护理费和后续治疗费。被害人死亡的，赔偿义务人除按照抢救治疗支付本条第一款规定的有关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金以及被害人亲属丧葬费中的交通费、住宿费、误工费等其他合理费用。”另一方面，《消费者权益保护法》第十一条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”作为乘客，你有权基于消费关系向公交公司主张赔偿。就赔偿范围而言，该法第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗康复支出的合理费用。，以及因失业而减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾人生活辅助器具和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当支付丧葬费和死亡赔偿金。”

吴律师

离婚后父亲可以用钱代替探望孩子吗？

吴律师:

父母离婚协议约定:9岁随母亲生活；我爸爸每周六下午来看我，时间应该不少于2小时。如果爸爸不来，我至少一次给妈妈100元违约金。起初父亲还能履行合同，但再婚后逐渐推卸责任。弟弟出生后，他更可怜了。最近他干脆说每个月通过微信给妈妈400元违约金，就不来看我了。我一直期待见到我的父亲并得到他的爱。请问:父亲可以用违约金代替探望我吗？

读者:小平

小平读者:

父亲不能用违约金代替你的来访。

一方面，探望未成年子女是金钱无法替代的。《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权的方式和时间由当事人约定；协议不成的，由人民法院判决。父母探望子女，不利于子女身心健康的，人民法院应当依法中止探望的权利；中止原因消失后，应当恢复探视权。”即探视权的设立是为了保障未成年子女能够享有完整的亲权，这是离婚后不直接抚养子女的一方的法定权利和基本义务。相应的，你父亲既不能通过支付违约金的方式放弃对你的探视权，也不能在不损害你身心健康的情况下随心所欲地行使探视权。你父母在离婚协议中约定，你父亲每少探望你一次，必须向母亲支付100元“违约金”。表面上看，虽然有督促父亲履行义务的效果，但不排除父亲每次交100元“违约金”就可以逃避责任。现在，他父亲宁愿付“违约金”也不去看望你，恰恰说明相应的约定成了他逃避责任的借口。另一方面，未成年子女的探视不能用违约金来调整。《合同法》第二条第二款规定:“婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律。”即已经排除了涉及身份的关系的适用。违约金是合同法规定的内容之一。你父母会把违约金带入你的抚养费中，这无疑是与之相悖的。另一方面，本案涉及的相关内容无效。《民法通则》第143条第3项强调，民事行为“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”同时也在第一百五十三条规定“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。”由于本案涉及的协议内容违反了相关法律规定，因此认定其自始不具有法律约束力，不能作为父亲以“违约金”代替探视的依据。

吴律师

堕胎可以不享受生育保险待遇吗？

吴律师:

2018年7月入职某贸易公司，签了3年劳动合同。2019年4月初，怀孕4个多月的时候做了人工流产。之后在家休息了一个月。由于公司没有给我提供生育保险，我要求公司报销流产的医药费3500元。公司不仅不给我报销，还扣了我一个月的休息工资。理由是:不生孩子只是流产，不能享受生育津贴和报销医疗费用。请问:这个说法是真的吗？

读者:欧元平

欧元平读者:

公司的说法不能成立。

首先，公司没有给你办理生育保险，违反了劳动法。《社会保险法》第五十三条规定:“职工应当参加生育保险，用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”据此，为职工缴纳生育保险是用人单位的法定义务，享受生育保险待遇是劳动者的法定权利。

其次，生育保险待遇包括生育医疗费和生育津贴。《社会保险法》第四十五条规定，生育医疗费用包括生育医疗费用、计划生育医疗费用和法律、法规规定的其他项目费用。《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款规定:“女职工怀孕4个月以内流产的，享受15天产假；怀孕4个月后流产的，享受42天产假。”可见，女职工怀孕后，无论是流产还是生育子女，都受到国家劳动法的保护，都享有相应的产假、生育或流产手术引起的医疗费用报销、产假期间的生育津贴。

最后，用人单位未给职工参加生育保险的，应当承担后果。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定:“女职工产假期间的生育津贴，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资的标准支付；未参加生育保险的，由用人单位按照女职工产假前的工资标准缴纳。女职工生育或流产的医疗费用，已参加生育保险的，按生育保险规定的项目和标准由生育保险基金支付；未参加生育保险的，由用人单位缴纳。"

本案中，贸易公司没有为您办理参加生育保险的手续，导致您无法领取生育津贴，无法从社保机构生育保险基金中报销流产的医疗费用。根据上述规定和分析，贸易公司应对其违法行为承担后果，即应给你报销流产的医药费，并补发被扣的一个月工资。

吴律师

老公因为逼我离婚而砍掉女儿的生活费怎么办？

吴律师:

我的丈夫徐是一家公司的高管，收入很高。去年我发现徐有外遇，他不但不纠正，甚至还跟我提出离婚。因为我坚决不同意，他以不给我生活费和女儿抚养费，经常不回家的方式逼迫我就范。我没有固定工作，经济很困难，女儿才8岁。为了维持基本的生活，保证女儿的教育，我不得不借钱度日。请问:我该怎么做才能索要我的生活费和我女儿的抚养费？

读者:陈星

陈星的读者们:

父母不仅有抚养未成年子女的义务，夫妻之间也有互相扶养的义务。我国民事诉讼法第一百零六条规定:“人民法院根据当事人的申请，可以裁定先执行下列案件: (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的；(二)追索劳动报酬；(三)因情况紧急，需要先予执行的。”第一百零七条规定:“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件:“(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人生活或者生产经营的；(2)被申请人有履行能力。“最高人民法院《关于适用的解释》第一百六十九条规定:“民事诉讼法的规定先予执行，人民法院受理案件后、终审判决作出前，先予执行应当限于当事人的债权范围，限于当事人生活、生产、经营的迫切需要。"

现在你经济困难，已经借钱过日子了。徐切断了你的生活来源和你女儿的教育，严重影响了你的生活和你女儿的教育。同时，徐也有经济支付能力。所以你的情况符合先予执行的条件。现在，你可以向人民法院提起支付抚养费、抚育费的诉讼，同时可以向人民法院申请先行执行抚养费、抚育费。人民法院受理此案后作出判决前，将先对你的申请执行进行审查，依法裁定许先行支付你的赡养费和女儿的抚养费，以解你燃眉之急。

吴律师

对于未约定竞业限制补偿的劳动者，履行合同是否“免费”？

吴律师:

我于2017年7月加入C科技公司，担任部门助理。2017年12月，我的岗位调整为总裁秘书，月薪1万元。双方签订了《保密及竞业限制协议》，约定在我离职后2年内，不得在与C科技公司有竞争关系的单位工作或以任何方式为其服务，也不得自行生产或经营与C科技公司类似的产品或业务，但要求是否支付我报酬。2018年9月2日，我离职后从事其他职业，要求科技公司按月支付相应报酬，但被科技公司拒绝。请问:我可以申请劳动仲裁，要求解除竞业限制协议，要求科技公司支付我2019年9月2日至申请劳动仲裁之日的竞业限制赔偿金吗？

读者:孙万宁

孙万宁读者:

如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中没有约定竞业限制的经济补偿，这不影响竞业限制协议的效力，劳动者只要履行了竞业限制义务，就应该得到补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后向劳动者支付赔偿金的， 且劳动者已履行竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%支付赔偿金的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

在这种情况下，你们双方签订的保密和竞业限制协议是合法有效的。虽然没有规定技术公司在竞业限制期内应每月向你支付竞业限制经济补偿金，但这并不能成为技术公司的免责事由。离职后从事了其他职业，已经履行了竞业禁止义务。科技公司应该按照法定的最低标准，也就是每月3000元给你补偿。你现在可以申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会会支持你的诉讼请求。科技公司不同意解除保密及竞业限制协议的，在2年竞业限制期内，每月支付你3000元人民币作为补偿。

吴律师

(本栏目稿件由、闫美生、程文华、廖、潘等人提供)