对话博尔顿：保护数据隐私，企业受托责任优先

编者按:数字经济在为社会创造巨大效益的同时，也带来了挑战和争议。而数据隐私保护一直是争议的焦点之一。最近无论是特斯拉事件挑起的数据归属之争，还是苹果和脸书在追踪用户数据上的不和，其本质都源于数据和隐私保护问题。

经济学家认为，契约理论可以帮助人们从数字经济的角度更好地理解隐私保护，并提出更合理的隐私保护方法。因为契约理论研究的是在信息不对称的情况下，如何更好地构建经济主体之间的契约安排，提高经济效率。

近期，罗汉堂总裁陈龙与著名经济学家、哥伦比亚大学教授、美国金融学会主席帕特里克·博尔顿进行对话，深度讨论了数据和隐私保护等问题。博尔顿师从奥利佛·哈特（2016年因契约理论获得诺贝尔经济学奖），是顶尖的契约理论专家，他格外关注在数字经济中应用契约理论的问题，并在今年与罗汉堂合著了《理解大数据：数字时代的数据与隐私》报告。在对话中，博尔顿对数据权属、隐私保护等话题提出了非常精彩独到的见解。

陈龙。近日，罗汉堂总裁陈龙与著名经济学家、哥伦比亚大学教授、美国金融学会会长帕特里克·博尔顿(Patrick Bolton)进行了对话，就数据、隐私保护等问题进行了深入探讨。博尔顿师从奥利弗·哈特(Oliver Hart，2016年因契约理论获得诺贝尔经济学奖)，是顶级契约理论专家。他特别关注契约理论在数字经济中的应用，今年与罗汉堂合著了《理解大数据:数字时代的数据与隐私》报告。在对话过程中，博尔顿就数据归属、隐私保护等话题提出了精彩独到的见解。陈龙。

帕特里克·博尔顿。帕特里克·波顿。

陈龙:作为契约理论专家，您认为应该如何用契约理论的框架来看待数据治理的问题？

博尔顿:今天的大多数经济理论都以个体消费者或个体生产者为分析单位。但在很多情况下，经济交易是更好的分析单位。这就是契约理论，它以交易为基本分析对象，研究经济关系和支配经济交易的制度。所以与很多领域不同，契约理论侧重于制度、规则和契约的制定，研究如何更好地管理经济交易。

人们习惯于将数据视为完全独立的生产要素。事实上，个体数据是没有价值的，没有使用场景和生产者，数据就无法使用。不能像乐高那样独立分开，所以契约理论其实是理解数据治理的一个非常好的框架。

当我们从契约理论的角度看待数据监管时，首先要认识到数据其实是一种公共物品。因此，数据治理的问题实际上是一个经典的公共物品治理问题。再者，数据治理的核心其实是私人部门(个人和企业)提供公共产品的问题。当数据等公共产品必须由个人和企业提供时，最大的挑战是如何创造足够的激励机制，鼓励各方以惠及全社会的方式生产、保护和使用数据。契约理论的框架可以从这个角度帮助我们解决这一挑战。

例如，今天一个有争议的问题是:谁拥有这些数据？许多学者认为，消费者、用户或数据主体应该拥有数据。他们的理由是，用户在使用数字服务时会创建数据，比如用谷歌搜索。一些新的法律和法规，如欧盟的GDPR，试图通过保护个人财产来保护个人数据。最典型的做法是，个人数据的使用必须得到用户“知情同意”的授权。这样一来，当我们浏览任何一个网站的时候，都会先弹出窗口，让我们同意一个数据授权协议，允许网站使用和存储我们的数据在cookie中，等等。悖论就出现了。虽然弹窗协议是为了更好的保护我们，但是没有人会去读这些冗长的条款。我从来不看这些协议，直接点“接受”。

从契约理论的角度来看，这不是一个好的安排。将个人数据作为数据主体的个人财产来保护，会大大降低经济效率。因为数据不是由空出现的，它是由数据主体(用户)和数据生产者(企业组织)共同生产的公共物品。

陈龙:除此之外，值得一提的是，数据不仅是一种公共物品，还是一种非竞争性的特性。它可能有不同的版本，同时有许多所有者。例如，当我们两个人在房间里谈话时，我们都同时拥有谈话的信息。同时，在场边的同事也有不同版本的信息，但这不会消耗我所拥有的信息。我们很难区分数据的归属。

博尔顿:是的，数据的非竞争性是一个关键因素。所有权的一些特征可能不适用于数据治理。与谁拥有数据相比，我们应该问的问题是:谁控制着数据？谁来保护数据的安全？谁将利用这些数据创造价值？一个只是想上网搜索的普通用户是没有办法回答这些问题的。

陈龙:你刚才提到数据是一种公共产品。那是不是说不管是谁控制了数据，要想用数据创造价值，就必须共享数据，决定如何共享，与谁共享，才能保护数据主体的利益？

博尔顿:这是个好问题。一个简单的经济学原理就是，我们要把数据的价值最大化。这是典型的私人提供公共产品的问题。一方面要让数据使用的社会价值最大化，另一方面要给个人和企业创造足够的动力去生产和保护数据。把这两个条件结合起来，你会发现数据生产者对数据进行汇总和分析，产生有价值的信息，形成一个平台和组织。他们是最有能力和技术做决策的人。但关键的一点是，他们在做这些决定的时候，要从用户的利益出发，保护用户的数据和隐私。就像一些专业服务中的受托人制度，律师和医生会根据自己的经验为委托人做出最好的决定。

陈龙:如果所有权制度不能很好地保护和利用数据，应该如何解决数据治理的问题？

博尔顿:坦率地说，我不认为让用户单独拥有数据是一个好办法。从保护用户和数据的角度来看，受托人制度可能是更好的选择，不仅对数据主体，对整个社会都是如此。

陈龙:在受托人制度下，用户是数据创造的一部分，他们从数据流中获益。是不是不需要控制数据？

博尔顿：用户作为数据主体一定要从数据分享中获益，但是在数据流动和创造价值时，对于用户来说，这个过程过于复杂，他们必须授权给企业，让他们从用户的利益出发，使用这些数据。受托人制度让企业可以做出数据决策，同时最大程度地保护消费者的利益。举个例子，比如一个病人失去意识，无法做出决策，这时受托的家庭成员可以从当事人的利益出发，代为进行决策。我认为受托人制度是正确的数据治理方法。

人们在三峡（宜昌）大数据产业园里参观。图/IC博尔顿:用户作为数据主体，必须从数据共享中受益。然而，当数据流动并创造价值时，这个过程对于用户来说过于复杂。他们必须授权企业为了用户的利益使用这些数据。受托人制度让企业在做数据决策的同时，最大程度地保护消费者的利益。例如，如果病人神志不清，无法做出决定，受委托的家属可以为了委托人的利益做出决定。我认为受托人制度是正确的数据治理方式。人们参观三峡(宜昌)大数据产业园。图/IC

陈龙:所以你的意思是，一方面用户可以拒绝分享数据，不参与数据生产；另一方面，如果他们愿意使用数字化服务，可以把数据的控制权交给企业，让企业做出对他们最有利的决策。

博尔顿:是的，我的观点可能更激进一点。比如用户有没有权利拒绝所有的数据共享？一个生动的例子就是医疗数据的共享。如果医学数据可以用来研发新疫苗，带来巨大的公共利益，那么个人是否应该有权拒绝分享？这时候，受托人制度就可以发挥作用了。即使没有经过我的同意，受托人也会为了公共利益，默认分享这些个人信息，从而帮助新药或疫苗的研发，最终让个人受益。同时后台有严格的受托人法，保证这些信息不会被用于其他用途。

陈龙:能不能深入解释一下受托人制度和现有制度有什么区别？

博尔顿:主要区别在于，目前主流的数据保护法是基于财产规则，而受托人制度是基于责任规则。1972年，美国法官圭多·卡拉布雷西和斯坦福大学法学院教授道格拉斯·梅拉梅德提出了财产规则和责任规则的区分，为今天隐私保护问题的规则框架奠定了理论基础。

两者的根本区别在于，财产规则是基于事先的同意决定(没有写在协议里的事情是不能做的)。责任规则是事后决策，受托人对主体的利益负责。在一些领域，财产规则可以发挥作用，而在另一些领域，最好适用责任规则。事实上，在法律和经济学领域，有大量的论文证明，在实践中，责任规则总是比财产规则表现得更好。但这不是今天讨论的重点。

在使用数据时，用户事先做决定是非常昂贵的。我们不知道如何使用这些数据，也不知道与谁分享这些数据。在责任规则下，我们可以事后判断数据的共享是否合理，如果给个人带来了损失，那么就可以获得赔偿。

陈龙:所以人们过于强调所有权的作用，而忽略了责任规则在数据治理中的作用？

波顿:是的，尤其是将数据隐私视为一种财产权。房地产是典型的财产。不动产登记时，所有权人的权利和限制都会明确写入合同。但数据不同于传统商品，其非竞争性决定了它可以在不同的地方，同时用于不同的用途，其复杂程度远远超过一套房子。为了写出所有的目的和限制，同意协议必须变得极其冗长和复杂。因此，当我们使用数字服务时，几乎没有人会阅读这些同意授权协议。

陈龙:各经济体都在通过法律法规加强隐私保护，比如欧洲的GDPR，美国的加州消费者保护法，中国也将很快出台类似的法律。你认为这些现有的法律是有效的吗？它们可以改进吗？

博尔顿:就我个人而言，我不认为它们能有任何效果。虽然没有以明确的数据产权为核心的法案，但仍然采用“知情同意”的隐性财产规则来保护隐私。隐私保护不需要你的“同意”，但受托人需要忠实履行自己的职责——在保护用户利益的前提下，为用户做出分享和使用数据的决策。理论上很简单，但遗憾的是，无论是欧洲还是美国的隐私保护法都没有做到。

现在，同意许可协议变得越来越冗长。在使用任何数字服务之前，我们必须点击同意大约15次。还有人建议，如果用户不想分享自己的数据，网站应该向用户收费，这样用户才能继续享受数字服务。这些都是非常不好的做法。如果制定规则是基于错误的前提，那么政策很快就会出现问题。对于社会和用户来说，我们需要一个更加整体和平衡的视角来帮助我们更好地理解数据的本质。

另一方面，令我非常惊讶的是，公司对保护隐私的责任，或者滥用个人信息的后果知之甚少。比如在加州，企业滥用个人信息的罚款并不高。如果是这样的话，受托人法就没有威慑作用了。我认为现行的隐私保护法和法规需要彻底改革，这是一个痛苦的过程。

我们应该放弃同意授权制度，转向责任规则和受托人法。《信托法》规定，被告向律师透露的所有信息都应当保密，律师不得向他人透露。然后是判例法。在某些情况下，律师可以违反保密协议。司法机关会积累这些判例带来的知识。同样，当涉及到数据的使用时，企业默认控制数据。那么，我们可以通过判例来看哪些使用数据的行为是恶性的，企业应该承担哪些责任，从而加深认识，完善数据保护法。

陈龙:现代数据保护法起源于美国20世纪70年代提出的公平信息原则(FIPS)。无论是最早的FIPS，还是今天的GDPR和加州消费者保护法，都没有明确规定谁应该拥有数据的产权。在实际执行中，如果大量赋予消费者事前决策的权利，这种做法是否兼具责任规则和财产规则的特征？

博尔顿:是的，法律无法定义数据的所有权，因为数据产生的过程离不开数据主体和产生者。数据一旦产生，我们就无法通过逆向工程明确地将所有的部分归于用户或企业。不是数据乐高。所以法律在归属问题上只能保持沉默。然而，为了弥补财产权的不足，制造一种虚假的安全感，现代隐私法创设了一种极其复杂的同意授权制度。看似保护用户，实际上没有人真正理解和关心，所以大家都不知道这些数据去了哪里，用来做什么。一些恶意公司会将用户的数据用于不良目的，并辩称“你不是已经‘同意’了吗？”这种情况非常糟糕。

陈龙:看来契约理论在未来会发挥更大的作用，有助于更好地理解数字经济和隐私保护。作为这方面的专家，你的前景如何？未来的研究者应该关注哪些点？

博尔顿:契约理论不能在真理空中发展，它必须在现实世界中与时俱进。数字经济深刻地改变了我们的世界。一切都可以数字化，包括合同。在数字世界中，数以亿计的契约(合同)被用于无数不同的情况，创新不断涌现，这是契约理论研究的金矿。

罗汉堂发表的首份研究报告《新包容性经济:数字技术如何促进包容性增长》提到了阿里巴巴平台上的在线纠纷解决机制，大大缩短了解决合同纠纷的时间。这是一个非常有趣的创新。还有智能合约。在现实世界中，契约是不完全的，尤其是在金融领域。我们能否利用技术设计智能合同来降低中小企业的借贷风险？契约理论家可以从数字经济中学到很多东西。

陈龙:你也提到了现实中的契约是很不完备的，制度的存在就是为了克服契约的边界和局限性。区块链技术和分布式金融的出现让许多人设想了一个基于智能合约的未来金融系统，绕过了中央机构。它的边界是什么？

博尔顿:制度的存在总是必要的，因为设计一个完整的契约是不可能的。就算用最先进的技术，契约还是不完全的，肯定有它无法约束的东西，所以需要机构来管理。但机构需要与时俱进，跟上技术进步。回到上面网络纠纷解决机制的例子。这是典型的不完全契约引发的纠纷，也是机构可能解决的问题。我们还有很多空的空间可以探索和学习，看看未来的机构会如何演变。

陈龙:我们今天谈的很多内容在您和罗汉堂合作的《理解大数据:数字时代的数据与隐私》报告中都有涉及，有更深入的讨论。作为报告的合著者之一，你对报告的哪些部分印象最深？

博尔顿:我认为读者会对隐私悖论的新发现感到惊讶。看完报告，他们就会明白为什么会有隐私悖论，以及人们是如何做隐私决策和权衡数据的。再说了，作为一种公益，大数据是如何产生价值的？以及我们如何利用先进的技术来保护隐私，这些都是非常有趣的话题。

(作者是罗汉堂校长；编辑:朱伟)