搜索引擎竞价排名的核心机制,搜索引擎采用竞价排名的方式是不道德的

摘要:竞价排名服务的目的是在浩瀚的网络中获得突出的位置和第一时间被用户点击的机会。本文从“大众搬家厂诉百度”一案入手，探究互联网服务商竞价排名的性质，分析其在侵权案件中是否存在过错，需要承担何种注意义务。

关键词:竞价排名；搜索引擎；侵犯某人的权利

竞价的性质，学术界的争议基本围绕着是否属于广告。在“大众诉百度”的判决中，法院认为百度竞价排名不属于广告行为，但在“绿岛风”的判决中，法院认为谷歌的“AdWords”服务属于广告行为。就竞价排名的效果来说，确实会推广链接的第三方网站的信息，但关键在于推广的广告不是搜索引擎厂商直接发布的，广告主还是第三方网站。在“陈诉百度公司侵犯著作权”一案中，北京市海淀区人民法院认为，竞价排名模式的实质仍然是实现信息在互联网上快速传输和获取的技术手段。

同时，根据萨缪尔森判断公共物品的理论，具有排他性但不具有竞争性的搜索引擎不属于与广告相同的公共物品。所以竞价排名不是广告行为，其本质属于收费搜索引擎的技术服务。那么竞价排名是否应该承担注意义务呢？

一、间接侵权

在“大众搬家厂诉百度”一案中，法院判决百度竞价排名服务无证据证明其主观故意为第三方网站侵权提供便利，故未认定百度直接实施侵权。不过，竞价排名虽然显示大众汽车搬厂商标本身不构成侵权，但也明确指出百度的行为构成间接侵权。在LV诉谷歌案中，法院在认定谷歌的AdWords服务是否构成对LV的直接侵权时，认为谷歌为广告主使用这些商标“创造必要的技术条件”并为此获得报酬，并不意味着服务提供者“使用”了这些商标，不构成直接侵权。同时，也认为谷歌的“AdWords”服务由于不具备商业用途，不构成间接侵权。竞价虽然只影响网页搜索结果的自然排名，但不属于技术中立。客观上确实有助于第三方网站实施商标侵权并造成损害，故应与直接侵权的第三方网站构成共同侵权。这种“推荐”服务在侵权案件中可以视为一种“诱导”，在明知获得前置占用与经济利益正相关的提示下，会引起逐利企业的一种付费偏好，可以通过支付一点钱来赚取足够的关注，从而构成一种心理驱动。

二、故障识别

《侵权责任法》第三十六条第三款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，应当与网络用户承担连带责任。”竞价提供者通过网络参与，客观上帮助他人实施侵权，有过错的应当承担连带侵权责任。大多数国家在网络服务提供商的侵权责任中适用过错责任原则。网络服务提供者只承担合理的监控义务，只在存在主观过错和违反合理监控义务的情况下承担侵权责任。最高法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，网络服务提供者应当承担过错责任。搜索引擎竞价排名服务提供者参与第三方直接侵权时，需要判断是否构成侵权，是否“知道”才能决定是否有过错。对此，应借鉴《信息网络传播条例》，符合“知道或者应当知道”的要求。

三。合理注意义务的范围

有收益就有风险，也就是有承担风险的义务。但关键是界定合理的注意义务范围。对于合理的注意义务，应采用红旗标准，谨慎援引避风港原则。避风港原则本应是认定网络服务提供者主观“明知”的规则。通过合理的通知，未删除的会被视为明知故犯，主观上有过错的应当承担赔偿责任。但如果已经存在明知的状态，则完全没有必要通过避风港原则来认定其“明知”。此时，应该应用红旗标准来识别“应该知道”状态。如果他人实施侵权行为的事实已经像一面鲜艳的红旗公开飘扬在网络服务提供者面前，让同样情况的理性人发现，网络服务提供者采取“鸵鸟政策”的，应当认定为“明知”。

《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第八条规定，网络用户提供者未主动审查网络用户侵犯信息网络传播权行为的，人民法院不得据此认定其有过错。第十一条规定，网络服务提供者直接从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中获取经济利益的，人民法院应当认定其对网络用户侵犯信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。因此，网络服务提供者没有义务主动审查，但如果从中获得了直接的经济利益，就要承担更高的注意义务。同时，在《规定》中，司法解释明确了“热播”的“应当知道”。据此提出了对具有一定知名度和驰名商标的关键词的注意义务，搜索引擎具有更高的注意义务。

首先要判断竞价排名中的关键词是属于“知名”名称、商标还是一般意义上的弱意义名称。对于知名商标和名称，或者经过相关权威部门评估的商标和名称，搜索引擎服务提供商具有相关资质和许可，可以审查关键词并选择链接的网站。该行为应在第三方申请竞价排名服务的同时做出。其次，在涉及重大公共安全的领域，如涉及公民生命健康权的医疗领域，加大搜索引擎服务的注意义务。对于重大的公共利益领域，搜索引擎有责任给予更多的关注。

竞价本质上是搜索引擎技术服务，不是广告。在侵权纠纷案件中，搜索引擎服务提供者未尽到合理注意义务造成损害的，可以认定其有过错，构成间接侵权，需要承担赔偿责任。注意义务的范围应采用红旗原则，谨慎使用避风港原则。面对各种法律问题，一方面需要加强搜索行业的自律；另一方面，迫切需要司法机关给予统一指导，为网络技术的未来发展提供法律依据。

参考资料:

[1]李继安。百度的“竞价排名”不是滥用市场支配地位[J]。法律，2009，3。

[2]袁秀亭，米虎。搜索引擎中商标侵权和不正当竞争的认定与责任承担——网络环境下商标间接侵权“第一案”评析[J]。法律，2009年4月。

[3]英，杨，。网络服务提供者信息安全义务的公共基础[J].烟台大学学报，2014，6。

[4]魏源。网络相关搜索排名案例的实证研究[J].人民司法应用版，2010，3。

作者介绍:

张子瑶(1993 ~)，女，山东济南人，上海大学法学院2015级知识产权法硕士。她的研究方向是知识产权法。