管理窝 龚等人
他们在领取养老保险后，即使已经就业多年，也无权获得离职经济补偿。
吴律师:
因为我年满60岁，在我与某公司解除劳动合同并领取养老保险后半年左右，公司鉴于技术工作需要，长期返聘我。直到最近，公司才真正让我“回家”。虽然我对此没有意见，但以我已再就业五年为由，要求公司给我一个月的工资，即五个月的工资，作为离职的经济补偿。但公司拒绝了，理由是我领取养老保险金后重新就业，不属于《劳动合同法》规定的离职经济补偿的对象。请问:公司的理由成立吗？
读者:张雪晴
张雪晴的读者们:
你真的没有权利要求公司支付离职经济补偿金，也就是公司成立的原因。
《劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限支付，每满一年支付一个月的工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”即有权获得经济补偿的对象已经明确限定为“劳动者”(简而言之，这里的劳动者是指与用人单位发生劳动关系的人)。该法第二条还规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位和其他组织之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”也就是说，只有与用人单位存在劳动关系，才能适用劳动合同法，才能要求用人单位支付相应的经济补偿金。相应的，能不能得到经济补偿，要看你和公司是劳动关系还是劳务关系。“劳动关系”和“劳动关系”虽然只有一字之差，但性质不同。劳动关系是指用人单位与劳动者之间的法律关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的一员，从用人单位领取劳动报酬，享受保险待遇。但在劳动关系中，劳务提供者虽然可以获得劳动报酬，但不享受保险福利等待遇，也不是用人单位的成员。至于你与用人单位的关系是否属于劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕12号)第七条规定，“用人单位与依法享受养老保险或者领取养老金的劳动者发生劳动争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。”因为你属于“已经依法享受养老保险待遇”的范畴，决定了你和公司属于劳动关系，不构成劳动关系，自然不能享受经济补偿。
吴律师
在“微信群”卖假货也可以追究刑事责任。
吴律师:
一个偶然的机会，老公发现微信群里有很多商机，于是就把生意做了，想尽一切办法加入更多不同的微信群。为了低价吸引人，多赚钱，老公想到了卖假冒注册商标，尽可能从相关渠道获取。前后8个月，其销售金额达到8.7万元。没想到，我老公最近被法院以销售假冒注册商标商品罪判处刑罚，并处罚金。请问:我老公只在“微信群”做生意，除去成本，实际利润不到两万。怎么才能追究他的刑事责任？
读者:姚
姚读者:
你丈夫确实犯了销售假冒注册商标商品罪。
《刑法》第二百一十四条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”相应的，销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大的行为。而你老公的行为，恰恰具备了相应的要素:一方面，你老公实施了销售。本罪中的销售，是指以购买、推销、销售或者兜售的方式向他人销售商品，包括批发零售、代销等形式。你老公虽然用的是“微信群”这个平台，但也不能排除“卖货给他人”的性质。另一方面，你老公是“知道”的。就“明知”而言，一般要看是否具有下列情形之一: (一)明知自己销售的商品上的注册商标被涂改、变更、覆盖；(二)因销售假冒注册商标的商品受到行政处罚或者承担民事责任的，销售相同的假冒注册商标的商品；(三)伪造、变造商标注册人的授权文件或者明知该文件是伪造、变造的；(4)其他明知或者应知注册商标是假冒的情形。你丈夫事先故意从相关渠道获得假冒注册商标商品，这无疑与第(一)项相符合。另一方面，你丈夫活该。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大， 以销售假冒注册商标的商品罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，以销售假冒注册商标的商品罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《刑法》第二百一十四条规定，“销售数额”是指销售假冒注册商标的商品后所取得的、应得的全部违法所得。就是要追究你老公的责任，而不仅仅是利益。因为其销售金额达到8.7万元，所以难辞其咎。
吴律师
未成年女大学生在餐厅喝酒受伤是否有赔偿责任？
吴律师:
我是一家个体经营餐馆的老板，在某职业技术学院附近开了一家特色餐馆。顾客大多是某职业技术学院的大学生。今年3月8日晚上9点多，酒店里没有其他顾客。只有一个顾客，看起来像一个十八九岁的女大学生，一个人在喝酒。喝了四瓶啤酒后，她还需要两瓶。我劝她别再喝了，我们也要下班了。但她说没问题，说她一个人喝了12瓶啤酒，没问题。她今天很高兴，所以她必须好好喝一杯。看她不肯走，我又给她拿了一瓶啤酒，对她说:“就剩这一瓶了。喝完酒早点回去。想喝明天再来吧！”大约20分钟后，女大学生顾客付了钱，溜达出去了。当她走到餐厅门口时，她突然摔倒了...我急忙上前扶她起来。这时刚好有一男一女两个大学生路过餐厅门口，认出了我扶起的女大学生，说:“这不是林某倩吗？这有什么不好？”我简单地告诉了那两个人事情的经过，让他们扶她回去休息。两人欣然同意。
前几天林某倩和她妈妈来餐厅找我，说林某倩3月8号晚上在我餐厅喝多了，在餐厅门口摔倒了。她到医院检查诊断:急性酒精中毒，右臂桡骨远端骨折。天花住院13天医药费7800元。因为林某倩喝酒的时候18岁，还差5个月。餐厅卖她的酒是违法的，要求我赔偿她的医药费。我想我不知道她是未成年人！请问:我遇到的案例中，未成年女大学生在餐厅喝酒受伤，是否承担赔偿责任？
读者:齐景春
祁景春读者:
从你信中反映的情况看，顾客林某倩在你餐厅喝酒后摔倒。你作为餐厅的经营者是否承担赔偿责任，关键问题在于你是否尽到保障顾客安全的义务。未尽到安全保障义务的，应当依法承担赔偿责任。
我国《消费者权益保护法》第十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害的方法。”“宾馆、商场、餐馆、银行、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者履行安全义务。”
2006年，商务部颁布的《酒类流通管理条例》明确规定，禁止向未成年人销售酒类产品，商家应在显著位置张贴禁售标志。违反规定者将被责令改正或罚款。顾客林某倩是未成年人，你的餐馆卖给她啤酒。这种侵犯是不可否认的。而且顾客林某倩的伤也是喝酒造成的，这也是不可否认的。我们也相信你不知道客户林某倩是未成年人。问题是，不知道不代表不知道，关键是要不要知道。你的餐厅在一所职业技术学院前面，主要顾客是大学生。但是，过几个月就有几个一岁或者不满18岁的大学生了。更有甚者，当时大学生顾客林某倩已经自己喝了四瓶啤酒，还坚持要多喝，尤其是林某倩是女学生。应该看到这是一个不正常的情况，应该预料到可能会出问题，但是你还是在这种情况下又卖给了她一瓶啤酒。但是你可以认为你作为餐厅经营者有疏忽，有过错。由此造成的损害，应当依法承担赔偿责任。当然，顾客林某倩虽然未成年，但已满17周岁。他应该清楚自己的酒量，知道喝多了会损害身体，但他还是坚持喝。他本人也有过错，应当对损害承担部分责任。
综上所述，对于本案造成的损害，你们双方对损害的发生都有责任。双方可以通过协商来承担责任。如果协商不成，只能诉诸法院解决。
吴律师
“非法采矿”，雇佣的工人该不该定罪？
吴律师:
老板张因违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》等法律、行政法规关于矿产资源开发、利用、保护和管理的规定，最近因非法采矿被判入狱，情节严重的可能被定罪。我儿子余某是他雇佣的采矿工人之一。我想问:这些被雇用的工人是否必须被定罪和调查？
读者:年龄大于
老读者:
《刑法》第三百四十三条规定:违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，在国家规划矿区、对国民经济有重要价值的矿区和他人矿区开采，或者开采国家规定保护的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。前不久，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕25号)，其中第一条、第三条规定:违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》等与矿产资源开发、利用、保护、管理有关的法律、行政法规的，非法采矿有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”:(一)开采的矿产品价值或者造成矿产资源损失价值在十万元以上三十万元以下的；(二)在国家规划矿区和对国民经济有重要价值的矿区开采，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期开采，采出矿产品价值或者造成矿产资源破坏价值在五万元以上十五万元以下的；(三)两年内因违法采矿受到两次以上行政处罚，且有违法采矿行为的；(四)对生态环境造成严重破坏的；(五)其他情节严重的。
非法采矿罪是指违反规定，无采矿许可证擅自采矿，在国家规划的矿区范围内采矿，在有重要价值的矿区和他人矿区范围内采矿，擅自开采实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采拒不停止，造成矿产资源破坏的行为。
非法采矿罪是故意犯罪。他的主要要件:本罪的主体是一般主体，但一般仅限于直接责任人员，具体包括国有、集体或乡镇矿山企业中作出非法采矿决定的领导者和主要执行者，以及指使、组织、指挥非法采矿的人和个体采矿者。他的主观要求是:本罪主观上有故意。其主观目的是获取矿产品牟利。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(法发[2016]25号)第十一条明确规定:除参与利润分成或者领取高额固定工资的人员外，受雇为非法采矿、破坏性采矿提供劳务的人员，一般不作为犯罪处理，因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。
你儿子不存在第十一条规定的情形:“参与利润分成或者领取高额固定工资”或者“因非法采矿或者破坏性采矿受过处罚”。作为普通员工，不应以非法采矿罪追究其责任。
吴律师
保姆虐待病房是否构成犯罪？
吴律师:
我妈妈70多岁了。因为她一个人住，行动不便，又有高血压，所以我请了一个叫徐的保姆照顾她的饮食起居。徐刚来的时候，我妈还能自己吃饭，扶她走路。但是一个月后，我发现我妈不仅卧床不起，还经常淤青。我怀疑是徐干的，就装了监视器。装完之后出差了近10天。回来一看监控，吓了一跳。视频显示，徐天天辱骂我妈，包括喊叫、辱骂、推搡、掌掴、扇耳光。请问:可以向公安机关举报处理徐吗？
读者:杜世兴
杜士兴读者:
你有权向公安机关报案，并提供相关监控录像，要求公安机关对徐涉嫌虐待被监护人罪立案侦查。
刑法修正案(九)将非家庭成员之间的虐待行为纳入刑法调整范围，增设了虐待被监护人或者看护人罪。本罪是指虐待被监护人对未成年人、老年人、病人、残疾人等，情节恶劣的行为。犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这里所说的“虐待”，是指行为人违反监护、护理义务，以殴打、捆绑、虐待、威胁、冷冻、饥饿、强行限制自由、人格侮辱、强行服用安眠药、不提供必要的照顾和帮助等作为或不作为的方式，对被监护人和护理人员进行身心折磨和摧残的行为。情节恶劣，主要表现为动机卑鄙、手段残忍、持续时间长、虐待频率高、虐待病残者、先后虐待多人，造成被害人公愤、伤害、死亡或抑郁。
本案中，保姆徐接受了你的雇佣，负责你母亲的日常生活。她本应基于合同关系认真履行护理职责，却利用照顾老人的便利，故意虐待你生病的母亲，且次数之多，致使你母亲身体每况愈下，其行为涉嫌构成虐待被监护人罪。
吴律师
证人出庭相关的损失和费用谁来承担？
吴律师:
我在出差期间目睹了一场街头斗殴。事后，受害方的陈某要求我作为他的证人出庭作证，并向法院提交了申请。最近收到外地法院通知，要我出庭作证。去外地法院作证，会遭受一些经济损失。第一，向单位请假是扣工资；第二，会发生差旅费等费用。请问:这些损失和费用该找谁要？
读者:赵元熙
赵元熙读者:
首先，员工请假出庭作证，单位不得扣工资。《工资支付暂行规定》第十条规定:“劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动的，用人单位应当视同其提供了正常劳动支付工资。社会活动包括:依法行使选举权和被选举权；选举代表出席乡(镇)级以上政府、党派、工会、共青团、妇联等组织召开的会议；担任人民法院的证人；参加劳动模范和先进工作者大会……”据此，你请假出庭作证，也应视为提供正常劳动，单位不得克扣工资。
其次，差旅费等费用应由申请人陈某承担。《民事诉讼法》第七十四条规定:“交通、住宿、膳食等必要的费用。证人履行出庭作证义务所发生的费用，误工损失由败诉方承担……”最高人民法院关于适用(民事诉讼法)的解释第一百一十八条规定:“交通、住宿、膳食等必要的费用。证人履行民事诉讼法第七十四条规定的出庭作证义务所发生的费用，按照机关事业单位工作人员差旅费标准执行。误工费按照国家上一年度职工日平均工资标准计算。人民法院准许证人出庭作证的，应当通知申请人预交证人作证费。”据此，本院在受理陈某证人出庭申请时，已经提前从陈某收到了你出庭作证的费用。所以，你可以放心去法院作证。在你履行了作证义务后，法院会主动付给你合理的费用。
吴律师
员工发工资的银行卡被盗刷可以要求银行赔偿吗？
吴律师:
我公司为员工在一家商业银行申请了银行卡，用于发放工资。三个月前，我去银行查询时，惊讶地得知银行卡在外省刷了11次，共消费43041.32元。由于我没有在这家银行办理与第三方支付机构建立关联的业务，公安机关无法查证我有监守自盗、指使他人恶意串通消费或者其他重大过失行为，银行也无法证明我有相应的嫌疑。我要求银行赔偿，被拒绝了。理由是本案是他人在银行卡密码、银行卡关联手机号、网站短信验证码、身份证号等重要信息泄露后，通过第三方支付平台消费的，我无权要求其重复。请问:银行的理由成立吗？
读者:蒋丽萍
蒋丽萍的读者们:
银行的理由不能成立，即必须承担赔偿责任。
一方面，本案中银行有过错。在银行卡快捷支付的情况下，只需要提供银行卡号、户名、手机号等信息即可。第三方支付将手机动态密码发送到客户手机号，客户输入后即可完成支付，即无需输入银行卡密码。正因如此，为维护客户利益，中国银监会和中国人民银行《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》第三条和第四条分别规定，“客户的银行账户首次与第三方支付机构建立业务关系时，应当进行双重认证，即客户需要在第三方支付机构认证的同时通过商业银行的客户身份认证。账户所在银行应当通过物理网点、电子渠道或者其他有效方式直接核实客户身份，明确双方权利义务。”“商业银行应采用双(多)因素验证，通过电子渠道识别客户身份。对于不具备双(多)因子认证条件的客户，其任何账户不得与第三方支付机构建立业务关系。“也就是说，银行要意识到银行卡与第三方支付建立关联业务的风险，并通过双(多)因素认证进行有效规避。而你并没有在本案银行办理与第三方支付机构的相关业务，更不用说本案银行刚建立业务关系时就已经完成的客户身份识别工作了。另一方面，本案中银行应当承担赔偿责任。《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条第(二)项规定:“银行应当提前或者在首次交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设置与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，并承诺无条件、全额承担该类交易风险损失的先行赔付责任。“当公安机关无法核实你是从内部盗窃、指使他人恶意串通消费或者其他重大过失，而本案银行又无法证明你有相应的嫌疑时，作为本案银行负有保障储户资金安全、正确结算和识别客户的义务，自然要对因技术漏洞和自身过错导致的银行卡被盗刷所造成的损失进行赔偿。
吴律师
(本栏目稿件由龚、闫美生、廖、周玉文、、潘等人提供)
微信扫一扫打赏
支付宝扫一扫打赏
评论列表()