服刑期间单位仍发工资

因为错判被单位辞退的员工，你找谁要工资？

吴律师:

我曾经因为职务侵占罪被法院判处有期徒刑一年，原公司据此解除了我的劳动合同。我服刑期满后，经过上诉和再审，法院上个月撤销了我的刑事判决，改判我无罪。请问:羁押服刑期间的工资损失该找谁要？

读者:胡新平

胡新平读者:

可以通过国家赔偿获得赔偿。

《劳动合同法》第三十九条第六款规定，劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。其中，“被依法追究刑事责任”是指人民法院判处刑罚或者人民法院依法判处缓刑、免予刑事处罚的情形。即公司的做法并无不当。关于因错判被用人单位解除劳动合同的职工的工资待遇问题，劳动部发布了《关于企业职工被错判无罪后是否应当与企业恢复劳动关系的批复》指出:“关于企业职工被错判无罪后是否应当恢复劳动关系并补缴工资的问题，我们认为，如果职工在国家赔偿法施行前被判有罪，但后来被司法机关宣告无罪，企业仅因其服刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并根据原劳动人事部《给天津市劳动局关于被处分人员工资待遇问题的批复》(劳人发〔1985〕12号)，恢复其原工资待遇，补发其拘留。即国家赔偿法实施前，劳动者有权主张恢复劳动关系，要求单位补发拘留期间的工资。但《国家赔偿法》(1995年1月1日起)实施后，应该是:一方面，劳动部发布的《关于实施劳动法若干问题的意见》第二十八条规定:“劳动者因涉嫌违法被有关机关拘留、审查、拘留、逮捕的，在限制人身自由期间，用人单位可以暂时中止与劳动者履行劳动合同。劳动合同暂时中止履行期间，用人单位不承担劳动合同约定的相应义务。劳动者被证明被错误限制人身自由的，劳动者在暂时停止履行劳动合同期间的损失，可以依据国家赔偿法向有关部门请求赔偿。“但《国家赔偿法》第十七条第二款规定，“公民被逮捕后，决定撤销案件、不起诉或者宣告无罪、终止追究刑事责任的”，被害人有获得赔偿的权利。第三十三条规定了具体的赔偿方式:“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照上年度职工日平均工资计算。“即劳动者人身自由被错误限制的，其被拘留期间的工资由有关部门通过国家赔偿支付，用人单位无需补发该期间的工资。这对你来说也不例外。

吴律师

老赖的公积金和养老金法院还是可以强制执行的。

吴律师:

李借给我50万元现金。虽经法院判决，但仍未在规定期限内返还，即李属于老赖。最近，因为李即将退休，他可以领取住房公积金，并按月领取养老金。请问:在李及其家人的住房和基本生活得到保障的情况下，可以请求法院强制执行住房公积金和养老金进行还款吗？

读者:肖玉萍

肖玉萍读者:

可以请求法院强制执行李的住房公积金和养老金。

一方面，虽然《住房公积金管理条例》第五条规定:“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。”但最高人民法院([2013]何志字第14号《关于强制执行住房公积金问题的复函》)已明确表示，被执行人符合国务院《住房公积金管理条例》第二十四条规定的提取职工住房公积金账户内存储余额的条件，执行法院在保障被执行人依法享有的基本生活、居住条件的情况下，可以强制执行被执行人住房公积金账户内的存储余额。即只要被执行人的基本生活、居住条件得到保障，就可以执行。《住房公积金管理条例》第二十四条规定:“职工有下列情形之一的，可以提取职工住房公积金账户内的存储余额: (一)购买、建造、翻建或者大修自住住房的；(二)退休的；(三)完全丧失劳动能力，并与单位终止劳动关系的；(四)出境定居的；(五)偿还购房贷款本息；(六)租金超过家庭工资收入规定比例的。”另一方面，虽然2002年2月4日劳动和社会保障部办公厅关于代扣代缴退休人员基本养老金还债问题的批复中指出，基本养老金是退休人员的“救命钱”，在发放给退休人员之前，仍属于养老保险基金。任何单位不得查封、冻结或者扣划。但最高人民法院〔2014〕何志字第22号《关于请求社保机构协助冻结、扣划被执行人养老金问题的批复》明确规定，社保机构作为养老金发放机构，有义务协助人民法院冻结、扣划被执行人应得的养老金。执行被执行人养老金时，要注意向社保机构解释清楚，说明法律精神，取得理解和支持。仍拒不协助的，可依法制裁。但是，在冻结或者扣划前，应当预留被执行人及其被扶养人必要的生活费。相应的，既然李及其家人的住房和基本生活都有保障，你自然可以请求将李的住房公积金和养老金纳入法院强制执行。

吴律师

经常发短信辱骂恐吓前女友，应该受到治安处罚。

吴律师:

我和前男友刘分手后，出于报复，经常往我手机上发各种不堪的性交视频，编造贬低我人格的话，还威胁我说，如果我再有男朋友就去，不会有好下场。在我被训斥拒绝后，刘依然我行我素34次。为此我时不时会紧张，甚至不敢和朋友出去应酬。请问:可以报警，要求公安机关对刘进行治安处罚吗？

读者:李晓林

李晓林的读者们:

你有权要求公安机关对其进行治安处罚。

《治安管理处罚法》第二条规定:“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利和财产权利，妨害社会管理，社会危害性大的，依照《中华人民共和国刑法》的规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”第四十二条还规定:“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款: (一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；(三)捏造事实，诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者治安管理处罚的；(四)威胁、侮辱、殴打或者打击报复证人及其近亲属的；(五)多次发送淫秽、侮辱、威胁或者其他干扰他人正常生活的信息的；(六)偷窥、偷拍、窃听或者散布他人隐私的。”第(五)项所称“淫秽信息”，是指专门描述或者显示性行为的信息。“侮辱性信息”是指贬低他人人格、损害他人名誉的信息。“恐吓信息”是指对被害人的人身安全产生担忧和焦虑，产生能够影响其正常工作、学习、生活和娱乐的生理和心理压力的信息，如威胁要伤害被害人及其亲属等。“其他信息”既包括违法信息(如虚假公告、销售违禁品等。)和法律信息(如商品和服务的广告等。).“多次”一般指3次以上。相应的，可以发现刘某的行为与其是一致的:一方面，刘某发给你的短信中，有一部分属于人与动物的性交视频；有的属于捏造事实贬低你的人格；有的是在威胁你不要有男朋友，不然会让你等着没好下场，很猥琐，侮辱，威胁。另一方面，刘发送相应短信多达34次，远超3次。另一方面，你也因此而时不时的紧张，甚至不敢和朋友出去应酬，也就是你的正常生活被打乱了。

吴律师

生母去世后，继子可以要求继父继续抚养他吗？

吴律师:

亲生父亲因病去世后，母亲改嫁给了继父肖某。没想到，两个月前，妈妈出车祸去世了。鉴于我和继父形成了抚养关系，彼此感情深厚，各方面条件都不错的继父也表示愿意接纳我。10岁的时候，我多次要求继父抚养我，爷爷奶奶都拒绝了。原因是《婚姻法》第28条已经规定:“有经济能力的祖父母，对父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女，有抚养的义务。”也就是只有他们有抚养权。请问:我真的不能要求被继父抚养吗？

读者:翔宇

翔宇的读者们:

你可以由你的继父抚养。

一方面，法律不否认继父母继续照顾继子女的权利。《婚姻法》第二十七条第二款规定:“继父或者继母与其抚养教育的继子女之间的权利和义务，适用本法关于父母子女关系的有关规定。”即承认已尽抚养教育义务的继父母与继子女之间的亲子关系。最高人民法院《关于继父母与继子女之间形成的权利义务关系可否解除的批复》也指出:“继父母与继子女之间形成的权利义务关系不能自然解除。一方起诉要求解除这种权利义务关系的，人民法院应当根据具体情况，作出是否准许解除的调解或判决。”也就是说，它既明确了继父母与子女之间的权利义务不是自然终止的，也表明了在通过法律手段终止之前仍然可以保留。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件中子女抚养问题的若干具体意见》第十三条规定:“生身父亲与继母或者生身母亲与继父离婚时，曾由其抚养教育的继父或者继母不同意继续抚养继子女的，仍应由生身父母抚养。“同样，在亲生父母不同意抚养，继父母同意抚养的情况下，也没有否定继父母享有的抚养权。相应的，你要求继父各方面条件好的生活，基于你和继父已经形成的抚养关系，以及你们对彼此的深厚感情。他继父也接受了，自然应该支持。另一方面，允许继父母继续抚养继子女，有利于未成年人利益最大化。未成年人监护权的归属必须遵循有利于其身心健康、维护其合法权益和利益最大化的原则。在亲生父母死亡的情况下，仅仅因为祖父母愿意抚养就强行否定继父母的抚养权，违背继子女的意愿，无疑不利于未成年人的健康成长。更何况《民法通则》第十九条规定:“八周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人……能够独立进行纯益的或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。“而且你已经满10岁了，接受继父的抚养是一种‘纯收益’的行为。

吴律师

因公司拖欠工资，保密竞业限制协议不再有效。

吴律师:

我曾经是一家保安公司的普通保安。入职时公司让我签保密及竞业限制协议，约定离职后两年内不得加入本省其他保安公司。如果我违反协议，我要向公司支付4万元作为违约金。2018年12月，因公司拖欠工资，我辞职了。公司让我遵守保密和竞业限制协议，否则要支付违约金。如果我遵守的话，很难找到合适的工作，公司也没有给我相应的补偿。请问:这个协议有效吗？

读者:李福如

李福如读者:

这个协议是无效的，你不受它的约束。竞业禁止是限制劳动者在劳动关系消除后的一定期限内，不得参与或者从事与原公司同行业竞争的活动。《劳动合同法》第二十三条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，约定劳动合同解除或者终止后，用人单位在竞业限制期限内每月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第二十四条第一款规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”在这种情况下，你只是一个从事基本体力劳动的保安，而不是知道商业秘密的核心管理人员或员工。因此，双方签订的《保密及竞业限制协议》无效。即使你加入了其他保安公司，A公司也无权要求你支付违约金。

根据《劳动合同法》规定，在签订公平的保密和竞业限制协议时，至少应注意以下几个方面:一是不得随意约定竞业限制人员的范围。第二，竞业禁止的区域应当限定在能够与用人单位形成实际竞争关系的区域，竞业禁止期限不得超过两年。第三，规定劳动者应当支付的违约金数额是否合理。如果太高，就违背了公平原则，劳动者可以申诉要求降低。第四，应当约定按月给予劳动者经济补偿。赔偿标准不得明显低于劳动者离职前12个月平均工资的30%，否则视为用人单位免除或者减轻自身责任，排除劳动者权利。这个协议是无效的。

吴律师

离婚后再婚离婚前的财产分割协议还算吗？

吴律师:

我和刘结婚的时候，买了一套120平米的房子。孩子出生后，我们想买一套学区房。为了享受优惠，我们决定假离婚。签订的离婚协议约定:“现有房屋归我，孩子抚养权归刘。”刘顺利买到学区房后，我们于2015年2月复婚。但是好景不长。我们因家庭琐事分手夫妻关系，双方决定正式离婚。在签离婚协议时，刘要求分割第一次离婚时约定归我的120平米的房子。原因是当时是假离婚，做的协议不算数。而且他后来再婚，配偶和财产不变。请问:刘的要求合法吗？

读者:吉杰

吉杰的读者们:

只要双方自愿同意离婚，离婚登记按法定程序有效，无论离婚背后的真实意图如何。离婚总是在幕后进行。即使一方主张当初签订的离婚协议是假离婚，不是出于自己的真实意思，也拿不出充分的证据来证明。而且当事人以假离婚为由请求婚姻登记机关或法院撤销离婚登记，也没有法律依据。也就是说，法律上不存在所谓的“假离婚”。故你与刘在领取离婚证时，夫妻关系已经解除，签订的离婚协议已经生效。虽然你在2015年再婚，配偶没有变化，但从法律上讲，120平米的房子所有权已经发生了变化，成为你婚前的个人财产。《婚姻法》第十八条规定，一方婚前财产为夫妻一方的财产。《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第十九条规定:“婚姻法第十八条规定，夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转为夫妻共同财产。除非当事人另有约定。”据此，该房屋不会因你与刘再婚而再次变更为夫妻共同财产。据此，你们第二次离婚时，刘要求分割房屋没有法律依据。当然，如果你在复婚的时候已经签了书面协议，120平米的房子是夫妻共同财产，那就另当别论了。

吴律师

只造成财产损失的交通事故可以理赔吗？

吴律师:

前不久，宋酒后驾驶私家车，与我车辆发生扭打。没有人受伤，但是我的车被损坏了。由于双方对事实、事故原因、赔偿金额均无异议，我们撤离了现场，并立即签署了“私了”协议。后来我要求宋按“私了”协议赔偿，他却食言，说协议是他醉酒状态下签的，没有法律效力。请问:酒驾造成的交通事故可以理赔吗？

读者:马阳元

马阳元读者:

酒驾引发的交通事故，哪怕只是造成财产损失，也无法理赔。《道路交通事故处理程序》第十九条规定:“机动车与机动车、机动车与非机动车之间发生财产损失事故，当事人应当在确保安全的原则下，立即撤离现场，将车辆移至不妨碍交通的地方，然后协商赔偿损失，但本规定第十三条第一款的情形除外。”也就是说，只造成财产损失的交通事故可以理赔，但如果行为人同时有其他违法情节，则不允许理赔，而必须立即报警，由公安机关处理。

《道路交通事故处理条例》第十三条第一款规定:“发生死亡事故、人身伤害事故、财产损失事故的，当事人应当保护现场，并立即报警: (一)驾驶人无有效机动车驾驶证或者驾驶的机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的；(二)驾驶人涉嫌饮酒或者服用国家管制的精神药品、麻醉药品的；(三)驾驶人从事校车业务或者客运，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；(四)机动车无号牌或者使用伪造、变造的号牌的；(五)当事人不能自行移动车辆的；(6)一方当事人离开现场；(七)有证据证明事故是由一方当事人故意造成的。”

按照你说的，宋是酒驾，要负行政责任或者刑事责任，所以不能定。其中，经查宋确实酒后驾驶，不得不暂扣其驾驶证并处以罚款；醉酒驾驶被查证属实的，吊销机动车驾驶证，以危险驾驶罪追究刑事责任，5年内不得重新取得机动车驾驶证。

吴律师

(本栏目稿件由、闫美生、程文华、廖、潘等人提供)