混合共同担保之内部追偿，混合共同担保之内部追偿,混合担保和连带责任担保的追偿顺序

摘要:《物权法》没有规定履行担保责任的第三人能否向其他担保人追偿。理论界和实务界存在两种对立的观点:赞同和否定。从法律依据、公平原则、尊重当事人意思自治和避免追索程序复杂等方面来看，采取否定追索权的观点更为合理。

关键词:混合联保；担保；追索权

首先，提出的问题

为了保证债权的实现，债权人通常会对同一债权设定多种形式的担保，如保证与抵押、抵押与质押等。在同一债权上，如果第三人提供财产进行抵押、质押，第三人以一般财产提供担保，这种共同担保称为混合共同担保。

《担保法司法解释》第38条也确认了混合连带保证中保证人对债务人和其他保证人的追偿权。2007年《物权法》颁布后，其第176条仅规定保证人履行担保责任后，有权向债务人追偿，但对保证人之间的追偿权不置可否。

新法没有规定旧法原有的内容，意味着默许和否定的可能。如果意味着沉默，就要通过有目的的扩张、类推适用等具体方法来弥补新法的漏洞。如果否定，由于“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”，担保法作为旧法及其司法解释，是第二有效的规则，与物权法冲突的部分失去法律效力。

二。有争议的观点

并且在学术和司法实践中，对混合连带保证中提供保证的第三人能否相互追偿存在争议。

同意授予追索权的学者有以下理由:

一是混合共同保证人之间建立连带责任关系，连带关系成为追偿权的基础。混合连带保证中，保证人为保证同一债务的实现而担保，被担保的债务处于同一级别。当事人没有约定担保份额的，可以要求按照连带责任分担风险。

第二，符合公平原则。如果法律规定“超过”责任的保证人只能向主债务人追偿，而主债务人缺乏履行能力，这显然是不公平的。

第三，避免债权人与部分保证人恶意串通，损害其他保证人的利益。如果不能相互追偿，就可能导致债权人与某些保证人事先合谋的消极后果——比如债权人与保证人约定先行使财产的担保权，导致财产保证人的利益受损。

第四，从法律解释的角度来看，新法对现有规则的“遗忘”并不一定是对旧法的否定。《物权法》第一百七十六条并没有“明确”禁止追偿权，所以《担保法司法解释》第三十八条关于混合共同保证人之间追偿权的规定自然没有失效。

第五，从比较法的角度，规定混合连带保证的保证地位等同于物的域外立法模式，大多承认混合连带保证人之间的追偿权。例如，在德国，司法实践也肯定了在没有特别约定的情况下，保证同一债权的多个保证人可以相互追偿。

否定追偿权的学者认为，《物权法》第176条没有明确肯定保证人之间可以相互追偿。反对的理由如下:

第一，缺乏法律依据。如果共同保证人之间没有明确的协议，则不应推定他们相互承担连带责任。担保人在提供担保时就知道自己应该承担的风险，所以没有特别的约定，就没有所有担保人共同分担风险的基础。

第二，回收成本高，程序复杂。如果在混合连带保证中规定保证人可以相互追偿，就容易陷入相互追偿的困境，使法律关系复杂化。

第三，注重形式公平，忽视实质公平。每个保证人在承诺承担保证责任时，都要意识到承担责任的风险，也要通过签订合同表明自己愿意承担风险。法律不应无视当事人的意愿，强行将相互追索权作为风险分担的一种手段。

第四，追索权难以实现。一个债务人中可能有几个担保人，担保人之间可能互不认识，甚至不知道对方的存在，因此授予追索权是不可行的。

第三，思考结论

至于混合共同保证人是否有追索权，笔者持否定观点，理由如下:

首先，承认混合共同担保人之间存在相互追索权，这一点没有理论依据。首先，担保债务是约定债务，保证人以特定财产或一般责任财产担保同一债权。如果混合保证人之间没有共同保证的意向，则他们之间不存在约定的共同保证关系。其次，法律或司法解释不能强制混合共同保证人为共同债务人，从而要求保证人分担债务。保证人只在保证人与债权人约定的范围内承担保证责任，债权人不能要求保证人承担超出其承诺的保证范围的责任。最后，作为连带保证责任的基础——共同保证也被反对者所诟病。《担保法》推定两个保证人之间没有约定建立连带责任关系，但不尊重当事人的意愿。事实上，在法律上确定连带责任关系是非常慎重的。

第二，否定追索权并不违反公平原则。保证人和被保证人的地位平等，是指保证人承担保证责任的可能性平等，因此不能推断保证人之间的责任分担是相同的，也不能推断两个保证人按照一定的比例承担责任。实质上，保证责任的范围已经在保证合同中确定或者在保证人与债权人约定时确定，保证人知道其应当承担保证责任的后果。当事人没有约定的，承担保证责任的保证人不得要求其他保证人分担风险，因为保证责任是他的责任。

第三，债权人的选择权可以受到当事人意思自治的限制。债权人在选择担保对象时确实享有较大的自由。当事人意思自治可以起到防止债权人和其他担保人恶意串通的作用。作为理性的保证人，在与债权人约定担保时，不仅可以与其他保证人形成共同保证关系以分担风险，还可以约定责任顺序。也可以通过反担保的方式要求债务人为其提供担保。

第四，避免繁琐的回收程序。承认追索权会面临一些问题:一是第二追索权和重复追索权。二是没有划分保证人与财产保证人之间责任分担的标准。为了避免法律关系的复杂化，否定追索权更有利于明确保证人之间的法律关系。

混合担保涉及债权人、债务人和担保人的利益，他们可以通过协议规避风险。在不损害国家、集体和第三人利益的前提下，法律不应过度干预当事人之间的选择。债权人、债务人、保证人作为理性的民事主体，应当具备预见和防范风险的能力，否则只能承担后果。

参考资料:

[1]曹兵。中国的担保制度和担保方式——根据《物权法》修订[M]。北京:中国法制出版社，2008年。

[2]程潇。混合连带保证中保证人的追偿权和代位权——对《物权法》第176条的理解[J]。政法2014(6)。

[3]高圣平。混合连带担保研究——以我国《物权法》第176条为分析对象[J]。《法学》，2008年第2期。

作者介绍:

黄(1991 ~)，女，汉族，海南省海口市人，海南大学硕士研究生。她的研究兴趣是民法和商法。