对赌协议是民法还是商法,对赌协议的司法裁判路径

秦建一

摘要:对赌协议又称“估值调整协议”，是指融资方和投资方在达成融资协议时，对企业未来的一些不确定情况进行约定，根据企业经营的实际情况确定双方的权利和义务。当融资方达到对赌协议约定的目标时，融资方行使一定的权利；相反，投资者行使某些权利。

关键词:对赌协议；商业试验

近年来，对赌协议在我国的应用屡见不鲜，尤其是对于我国中小民营企业而言。当融资难问题长期存在时，对赌协议的适用顺应了形势的需要，在一定程度上有助于解决融资难问题。但也要看到，虽然对赌协议在国外的应用已经非常成熟，但作为舶来品，其在国内的应用还存在一些问题，甚至对赌协议的合法性还存在争议。笔者认为，对赌协议属于商事合同，不能从一般民法的角度来判断对赌协议的效力，需要从商法的角度来判断。

商事合同是指商事主体之间或商事主体与非商事主体之间以商事交易为目的的合同。商业合同有其特殊的属性。虽然我国采取“民商合一”的立法形式，但在进行司法审判时，仍然需要区分民事合同和商事合同，采用不同的审判标准和理念。这是因为商法有其不同于民法的特殊性。商法的一个突出特点在于其调整行为的营利性特征。营利性是商事活动的主要特征，许多商法规则的制定都会围绕这一特征。比如商法中的简易快捷交易原则和鼓励交易原则，都是为了维护商事活动的营利性。“民法强调对民事主体个体利益的一般保护，商法强调对商事主体营利性利益的保护”。

另一方面，商事主体相对于民事主体也具有特殊性。商业实体一般都有一些专门的商业知识，这是他们获取利润的一个基础，其他领域的人不具备。当他们从事某种商业活动时，他们有自己敏锐的判断力。所以在判断商业活动时，不能从普通人的角度去理解判断是否有利可图，双方的权利义务是否对等，即是否对等，是否有偿，是否是公平交易。就像资产的投资价值很大一部分取决于投资者一样，在普通人眼里，一笔风险大收益小的交易，在商人眼里可能是难得的大赚一笔的机会。因此，在判断对赌协议的合法性和有效性时，应尽量尊重商人等商事主体的合议，保护对赌协议的有效性，并以商法的思维判断其是否违反民法的公序良俗、公共平等原则等禁止性法律。具体而言，在判断对赌协议的合法性等商业审判中，应遵循以下原则:

(1)重视商事主体特别是商人和商事活动的特殊性，更加重视保护商人的意思自治，在认定商事合同无效时更加谨慎。如上所述，商法有其特殊性。与民法相比，它更注重保护商事主体的营利性利益，维护和促进交易；另一方面，商人等商事主体有自己的商业判断能力，这是法官等法官所不具备的。因此，应尊重商事主体的意思自治，在判断对赌协议等商事合同的合法性时，除非明显违反法律法规的强制性规定，否则不应轻易判定无效。

(2)要尊重商业活动的习惯，尊重一些法律法规没有明文规定，但实际上在商业活动中被广泛使用，并已成为商业惯例的规则。商业活动高度依赖于商业交易习惯，商业交易习惯对提高交易效率具有重要作用。我国《合同法》第61条赋予交易习惯以补充约定不明的合同一般解释功能的效力。①商事交易习惯可以作为审判的参考，可以说是商事审判的法律渊源之一。因此，法官在审理与赌博协议相关的案件时，要注意是否存在相关的商业交易习惯，以及这些习惯如何影响赌博协议的效力。

(3)要尊重鼓励交易的商法，尊重交易简单快捷的原则。商法是自由经济的产物。其干预商业活动的根本目的是通过建立良好的交易秩序来保障和便利交易，通过优化和利用资源来实现社会经济交流的最大化。在商事审判中，我们也应该遵循商法的原则，以便执行这些原则。

就对赌协议而言，我们可能觉得投资人其实是盈利的，不管输赢，而融资人输的风险很大。这公平吗？笔者认为，当然不排除对赌协议过于苛刻，违背公平原则，导致对赌协议无效。但对于实践中签订的更多对赌协议，并不违背公平原则。这是因为:

首先，投资者投资时，融资公司的估值往往偏高，即股票溢价发行，溢价部分应计入公司资本公积金，对公司和债权人都有利。“尤其是以较高的倍数市盈率作为定价依据时，相当于提前兑现了公司的未来收益。”

其次，我们需要考虑的成本应该是投入资本的机会成本。机会成本是指为了得到某样东西而放弃某样东西的最大价值。即如果投资人没有将资金投入对赌协议的融资方，而是用于其他选项中收益最大的一个，可以获得的收益。当投资者赢得赌注时，他将获得一些补偿。对补偿的一种解释是“以某种方式失去了一些东西，但在另一方面得到了一些东西叫补偿”；另一种解释是“指补偿以抵消损失”。所以，赌赢了，其实投资人得到的补偿并不会让他们获得多少额外的收益。相对于投资者投入的机会成本，他可能得到的补偿更少，也就是他可能仍然处于亏损状态。

综上所述，笔者认为，按照商事审判的理念，对赌协议的投资者和融资者的收益和风险在很多情况下是对等的，并不违背民法中的公平原则，应该是合法有效的。法官在审理具体案件时，还要注意商事审判理念的运用，合法合理地审理对赌协议的效力。

注意事项:

①参照《中华人民共和国合同法》第六十一条【合同约定不明确的救济方式】:合同生效后，当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等没有约定的，，或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

参考资料:

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