导致优先股不能分类为所有者权益的因素(对于优先股票的股东其权利表现在)

摘要:关于股东优先购买权的权利性质，学术界一直存在争议。但是，股东优先购买权的权利性质是研究后续问题的理论基础。对其权利性质的不同界定，可能导致学者和法律工作者对同一案件得出完全不同的结论。虽然《公司法司法解释(四)》丰富了股东优先购买权的规定，但该权利的性质并没有得到解决，第26条对双方的规定也不明确。本文将分别从“请求权说”和“形成权说”的角度论证权益保护的倾向，以及该司法解释整体上所体现的权益保护的倾向，并推导出股东优先购买权的权利性质。

关键词:股东优先购买权；主张权利；形式权利；权利的性质

一、股东优先购买权的理论基础和争议

《公司法》中优先购买权的设立不仅是这种既存公司关系的反映，也是维系这种特殊的信托与信赖关系的重要手段。然而，对于是否应当规定股东优先购买权，学术界存在两种不同的意见。两种观点其实也体现了一种取舍和选择。废奴主义学者认为交易的自由化和低成本更为重要，优先购买权的设定使得本来就流动性差的有限责任公司的股份转让更加困难，优先购买权明显增加了股份转让的成本。肯定性学者倾向于保护“封闭式”有限责任公司股东的信任和利益。外人的参与会破坏公司原有的稳定性，增加其他股东的投资风险。为了防止这种情况的发生，有必要设定优先购买权。我国《公司法》已经规定了股东优先购买权。之所以出现这种理论之争，是因为理论之争实际上表现出两种价值取向。优先购买权是否引入公司法以及该条款的具体内容反映了一个国家立法机关的态度。

第二，股东优先购买权的性质和权益保护倾向。

以往对股东优先购买权问题的研究，都离不开对优先购买权的权力性质的界定。学术界的主流观点有“期待权说”、“请求权说”、“形成权说”。根据期待权理论，期待权能否行使以及何时行使是不确定的。法律赋予了某人优先购买权，但只是让他获得了一些预期的利益。根据请求权理论，优先购买权是权利人可以要求出卖人与自己订立买卖合同的权利。中国台湾省也有案例，曾经持有类似的观点，即订立买卖合同的请求权。根据形成权理论，优先购买权是特别法中的形成权。转让人与第三人建立股权转让关系时，优先权人一旦主张，可以在同等条件下与转让人建立买卖合同关系。台湾学者王泽鉴在谈到优先购买权时也持这一观点。期待权、请求权和形成权没有可比性，因为当事人享有的请求权和形成权可能已经成立而成为既得权利，也可能尚未成立而处于期待状态。此外，预期权理论侧重于描述优先购买权的行使条件，无助于解决实践中有争议的优先购买权行使方式和效力问题。因此，本文将不讨论预期权的内容，而重点讨论请求权理论和形成权理论。

(一)“请求权理论”所体现的权益保护倾向

北京大学蒋大兴教授在研究股东优先购买权时，提出了优先购买权行使中的价格形成机制。在这篇文章中，他还对股东优先购买权的性质进行了深入的研究。他认为，优先购买权是一种债权请求权，转让人有“反悔的权利”。在此基础上，他论证了反悔的行为可能会在锁定公司股权转让的过程中产生拍卖机制，从而为转让方赢得更加公平的转让价格。

购买优先权设计应照顾转让方的最大经济利益，考虑最先接触和参与谈判的外部受让方的公平交易权利，为股权流动创造良好的外部环境，构建利益均衡的制度架构。但按照目前流行的观点，由于股东优先购买权被设计为一种“权力”，转让人和受让人似乎只是义务主体，主要承担配合其他股东行使优先购买权的义务。即在其他股东行使优先购买权时，转让人、受让人和公司似乎都有义务被动配合其行使权利。这种理解使得优先购买权中隐含的一部分利益结构，即转让人和受让人的利益(尤其是转让人的利益)被忽略。将优先购买权界定为请求权，既体现了对其他股东利益的保护，也体现了对股东以外的转让人和受让人利益的保护，是一种利益平衡的工具。

(2)形成权理论体现的权益保护倾向

学界大多认同这一观点，在司法实践中，也大多以此为依据进行判决。中国人民大学教授叶林在评论最高人民法院审结的股东优先购买权纠纷案时提出以下观点。他认为，股权转让协议是独立的，但转让人能否将股权转让给第三人，取决于优先购买权人放弃优先购买权。从以上观点可以看出，股东行使优先购买权是基于转让人与受让人签订的合同，即所谓“先签约，后通知”。也就是说，转让股东必须先通过协商与受让方签订协议，然后将协议内容告知其他股东，其他股东在规定期限内给予答复。而且只要优先购买权人想行使购买权，转让人和受让人只能接受，转让协议不能修改。这体现了对其他股东的倾向性保护，因为谈判是有成本的，特别是对于有限责任公司这样的封闭型企业，其股权的价格需要花时间和精力去考察。双方签订协议，证明双方已经达成协议，优先购买权的行使使得转让双方产生的成本燃烧殆尽，没有变更的余地。显然，将优先购买权定义为形成权将倾向于保护其他股东的利益。

第三，从《公司法司法解释(四)》可以看出股东优先购买权的保护倾向和性质。

如果优先购买权是形成权，单方面的意思表示就可以形成合同。一旦转让股东设立转让条件，其他股东单方表示购买，则股权转让合同宣告成立。对形成权的界定很简单，但对复杂案件采取这种“一刀切”的观点可能有失偏颇。如果是请求权，合同是否成立最终由转让股东决定，体现了对转让人和股东之外的其他股东利益和受让方利益的保护，是利益平衡的工具。但问题是，转让人可能故意拒绝转让给其他股东，阻碍了优先购买权的行使，而有限责任公司的股东倾向于保护个人诚信，导致问题更加复杂。公司法司法解释(四)没有解决权利性质的问题，第26条所指的是哪两个当事人也不明确。本文将采用系统解释的方法，分析《公司法司法解释(四)》中优先购买权的权益保护倾向，从而判断优先购买权的性质。

股东优先购买权的规定见于我国《公司法》第72条和第73条，《公司法司法解释(四)》关于优先购买权的规定见于第四部分(第22条至第29条)，规定了优先购买权案件的司法解释。规定了不适用优先购买权的情形、股东之间的转让、同等条件的含义、股东转让股份的书面通知内容和优先购买权的行使期限、股东放弃转让的情形、股权转让合同无效的情形、善意且无过错的受让人可以向转让人主张损害赔偿、国有股份转让的特别规定、限制股份转让的章程效力等。这份司法解释草案丰富和完善了股东优先购买权的规定，为以往多发问题的解决找到了出路。

第二十五条规定的书面通知的内容，包括受让方的名称、股权转让的种类、数量、价格、履行期限和方式，完全符合已成立的股权转让合同的内容要求。即股东优先权的行使需要转让方和受让方“先签订合同，后通知”。第二十六条虽然没有明确规定双方的具体指，但假设双方指的是转让股东和公司外第三人，则股东放弃股权转让应视为违约，转让股东应对公司外第三人进行赔偿。在这种情况下，其他股东提出优先购买权是没有必要的，即使提出了优先购买权，由于实际的股权交易没有发生，法院也不需要支持；另一种假设是，双方转让股东和其他股东时，其他股东主张优先购买权，是为了防止转让股东变价，增加股权转让成本。在这种假设下，法院应该支持。后者显然更有道理，但从另一个角度来看，只要转让股东与其他股东达成协议，转让股东放弃并不一定导致一般违约的后果，反而可能使转让股东承担配合转让的义务，导致股东转让股权受到限制。而且第二十七条第一款规定，未履行《公司法》和司法解释规定的程序的，股权转让合同无效，也就是说所达成的合同内容必须通知其他股东，否则合同无效。从以上分析可以看出，司法解释对其他股东的保护带有倾向性，其形成权的性质非常明显。

四。结论。

虽然优先购买权的存在可能会增加双方的交易成本，可能会给转让带来效率的损失，但交易成本的增加恰恰是为了维护股东的利益和公司稳定的成员关系，而这种作用的发挥恰恰是公司所追求的效率目标的体现。

这一司法解释丰富和完善了优先购买权，为之前频繁出现的问题找到了解决办法。但也存在过度保护其他股东利益，忽视转让方和公司外第三人利益的问题。当其他股东行使优先购买权时，转让方、受让方和公司似乎只有被动配合其行使权利的义务。这种理解使得优先购买权中隐含的一部分利益结构，即转让人和受让人的利益(尤其是转让人的利益)被忽略。笔者认为优先购买权的设定可以由公司自行决定。毕竟，随着经济的发展，越来越多的有限责任公司打破了由家人、亲戚或朋友组成的传统模式，转而由不熟悉的人组成。

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