民法典“磨法师”，年“磨一法”

张殿标

编纂民法典不是另起炉灶，也不是从头再来。而是要在现有“楼”的基础上，规划建设一个全新的“社区”。

“如果我的书包里能装一本民法典，那该有多幸福啊！”

孟强说，这是老先生们常说的话。他们总说羡慕青年学生，因为能有机会等到民法典颁布。

孟强，北京理工大学法学院民法典研究中心主任，中国法学会民法学研究会副秘书长。

作为参与民法典编纂的学者，孟强坦言，等待民法典最后冲刺的心情非常复杂:既充满期待，又忐忑不安。这种心情就像期待宝宝早日出生成长，又担心达不到预期。

去年12月23日，民法典草案各部分首次亮相，等待提交原定于3月召开的全国人大审议。在中国人民大学法学院院长、中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书长王毅看来，多出来的等待并不难。

王毅说，“如果说1954年起草新中国第一部民法典，我们已经等了66年了。”

变“批发”为“零售”

在3月初的一次在线讲座中，王毅在谈到资深法学家魏振瀛教授的一个细节时哽咽了。

那是2016年初，魏振瀛进重症监护室前，专门给学生打电话，用微弱的声音讲了半个多小时自己对民法典起草的想法；进了重症监护室后，他说不出话，就让学生给他讲民法典编纂的进展。

2016年9月，魏振瀛去世。次年春天，全国人大表决通过了民法总则，新中国的国家法典编纂完成了第一步。

在民法典编纂之前，我国曾于20世纪50年代、60年代、80年代和21世纪初四次试图制定民法典，但均因社会转型和理论准备不足而搁置。

全国人大代表、全国人大宪法和法律委员会委员、中国社科院学部委员孙记得，在病情恶化、动弹不得的情况下，导师听到民法典编纂的消息时，眼睛一闪。

去年7月，王家富病逝于北京。清华大学法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长在一篇回忆的文章中写道:“王先生为之奋斗了几十年的中国民法典，有望在2020年诞生。那将是对逝者最好的纪念。”

2010年，80岁的王家富在一次采访中满怀希望地说:“中国这么大的国家，应该制定一部具有中国特色和风格的、超越所有国家的21世纪民法典。”

20世纪80年代，法学家童柔、王家富、魏振瀛、江平参与了新中国第三部民法典的立法，被称为“民法四君子”。当时改革开放之初，一切都是摸着石头过河，社会在关系国计民生的重大问题上无法达成一致意见。就连呼吁制定民法典也不得不被扣上“资本主义”的帽子。

1982年，第三部民法典被中止，起草小组被解散。当时，民法第四稿已经公布。时任全国人大常委会委员长彭真提出了“批发”转“零售”的方针，即先制定单行法，待时机成熟再制定民法典。

第三次民法典立法的主要成就是1986年4月通过的民法总则。这是新中国历史上第一部正式颁布的民事基本法，被誉为“中国的权利宣言”和“小民法典”。

中国人民大学法学院教授、《中国法学报》主编、中国法学会民法典编纂项目领导小组成员张新宝表示，虽然《民法通则》是改革开放初期的紧急篇章，但在保障改革方面发挥了不可替代的作用。民法总则是在当时民法四稿的基础上，按照宜粗不宜细的原则制定的，是摸着石头过河的改革智慧的立法体现。

“改革开放就是摸着石头过河。立法上可以把握经济建设和依法治国的大原则，但细化后容易出错。”张新宝解释道。

中国人民大学法学院教授、中国法学会民法学研究会副会长杨立新表示，《民法通则》中立法者智慧的另一个例子是物权概念的“柔性”表达。

改革开放之初，思想框架还没有完全打破，很多人还不能接受“物权”这个概念。在王家富的建议下，《民法通则》采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这一颇为尴尬的表述。实际上，这个字符串表示真实的权利。

第五部助产学民法典的编纂

《民法通则》通过时，杨立新还只是一名法官，就读于中国政法大学。

一个月后，杨立新找到了法学家江平，给学生们讲了民法通则。讲座持续了八个小时。中间停电了。400人的观众席上，江平在台上大声发言，台下的学生很激动。那时，学习即将结束，杨立新认真地做着笔记。回去后，杨立新找了四个人做笔记，整理出一份70多页的手稿，用复写纸复印了五份，一份一份带回去。

后来，杨立新从一名法官变成了一名民法学者。

在“一个接一个”的立法策略下，杨立新参与了合同法、物权法、侵权责任法以及本次民法典草案的起草。制定中国民法典的接力棒逐渐传到了杨立新等新一代学者手中。

王毅仍然清楚地记得1998年物权法起草时，导师王黎明让他去操场玩时的激动心情。

当时，王毅还是中国人民大学的博士生。一天，在宿舍午休时，王黎明叫他去操场上散步。王黎明平时话不多，但那次他有点激动。他走得很快，并且保持沉默。王黎明谈到了物权法的理念和他的导师佟柔对建立中国自己的民法体系的期望。

那天北京尘土飞扬，他们不知道绕了操场多少圈。到事情结束时，他们两人都已经彻底丢尽了脸。

60岁的王黎明是中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长。他也是新中国第一位民法博士。师从民法先驱佟柔，参与起草合同法、物权法、侵权责任法和这部民法典。

随着单行民法的出台，“大民法典”逐渐成型。

这时候有人说，有必要单独制定民法典吗？

孙说:“民法应该像一台机器，每个部分都不应该出毛病。当时的民法体系建设还没有达到那种程度，还远没有到沾沾自喜的时候。”

民法学者制定中国自己的民法典的梦想从未断过。

2013年，王家富研究生、中国社会科学院院士、法学研究所研究员梁慧星起草了一份超过1900条的民法典草案。

梁慧星起草这部民法典草案已经23年了。早在1990年，梁慧星就申请成立了民法典立法研究小组。他对每一条款都附上解释和理由，共约400万字，9卷。

同年，在担任全国人大代表的第一年，孙就呼吁编纂民法典，并提出将民法通则修改为民法通则，将其他民事法律纳入民法典的建议。

2014年，他做了更详细的解释，并提出了同名议案。2014年9月，中国法学会在人民大学法学院召开会议，呼吁编纂民法典。当年10月，党的十八届四中全会作出了编纂民法典的决定。中国第五部民法典开始编纂。

杨立新记得，在新华社授权播出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的前一天晚上，他最关心的是“编纂民法典”这几个字写没写出来。终于，第二天，杨立新找到了那些话，才松了口气，又不由自主地兴奋起来。

“吃的时候感觉特别香。”那天心里沸腾的感觉，王毅记忆犹新。

既是“工程师”又是“泥瓦匠”

该汇编由全国人大常委会法工委牵头，最高法、最高检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会参与。2015年3月31日，民法典编纂决定采取两步走的策略:第一步，编纂民法总则，第二步，将其他民商法纳入民法典。

这一年，魏振瀛82岁了。他虽然不是直接参与的立法专家，但还是为民法典的编纂出谋划策。

“长辈为晚辈开路，和晚辈一起前进。民法典编纂的过程，也是一代代民法学者的接力跑。”48岁的王毅说。

在39岁的孟强看来，编纂民法典类似于“建社区”。

民法典是“高级共同体”。孙介绍，只有地位重要、内容丰富、具有科学性和系统性的法律，才能称为“典”。

特别是这次的民法典编纂，并不是新的。而是在现有“楼宇”的基础上，规划建设一个全新的“社区”。

第一个问题是如何建造围栏。哪些楼应该进小区，哪些不应该？

2017年，中国知识产权法学研究会组织学者历时近一年完成了一份七章96条的知识产权专家建议书，并多次召开专家研讨会，呼吁知识产权法典化。

最终，立法机关认为知识产权法典设立的条件尚不成熟，知识产权法作为一部特别法仍游离于民法典的“共同体”之外。

张新宝说，知识产权法太复杂，修改频繁，每两三年就修改一次。作为一部基本的民法，民法典的修改并不容易。

民法学者除了要做好小区设计的“工程师”，还需要做好“泥瓦匠”。界定了围栏之后，接下来的问题是，每栋楼怎么修，怎么让小区内部格局更清晰？你想建一栋新楼吗？我们应该模仿国外著名的社区吗？

孙很久以前就注意到民法总则的构建已经“切空”。据他统计，《民法通则》共有156条，现在仍然有效的只有10条左右。其余内容已被民法其他单行法所取代，甚至一些过时的法律条文非但没有保护改革开放，反而产生了负面影响。

孙的另一个焦虑是民法各单行法之间的不协调，如条块分割和条块分割。他曾在一篇论文中指出，不同时期制定的民法单行法，在立法指导思想上有不同的追求，导致了现行法律集的矛盾。虽然单独制定法律可以自给自足，自圆其说，但缺乏从民法典角度的综合考量，法律规范存在诸多缺失和重叠。

北京天同律师事务所管理合伙人蒋勇举例解释了这种尴尬:“未登记的房地产抵押合同是否有效，表面上看是合同法的问题，但房地产作为不动产，属于物权的范畴，所以这又是物权法的问题；以房地产作为抵押是一种担保形式，所以涉及到担保法的问题。由于这三部法律不是同时制定的，所以很多并不完全一致，甚至出现同案不同判的情况。”

编纂一部科学、系统的民法典是民法学者的共识。但在编纂过程中，学者们的分歧大多源于对科学、系统的民法典的不同理解。

每一次“修复”都值得真实。

几乎每一次“修复”都经过反复讨论。

一个典型的例子就是网络虚拟财产的保护是否纳入民法典。杨立新记得，在即将提交全国人大审议的《民法通则》专家研讨会上，有专家主张删除网络虚拟财产保护条款。

在此之前，围绕这个问题的讨论已经持续了两年多。问题的主要焦点是网络虚拟财产是否属于民法规定的财产。

最后，网络虚拟财产保护得以保全。从2003年，全国首例盗窃虚拟财产案在北京市朝阳区法院审理开始，虚拟财产开始进入司法视野。如今，网络虚拟财产已经进入民法典，成为世界第一。

在孙看来，的每一次讨论都是为了民法典的科学化和系统化。

在编纂民法典的过程中，孙多次主张区分债权和物权:合同的签订不一定等于合同的履行，合同成立时发生债权，合同履行时发生物权变动。

有学者说，农贸市场不需要区分物权和债权。就连孙的一些同学也不明白。

“我国市场经济中存在大量的预售合同，已经不能简单地用农贸市场来理解，我们也无法制定一部只符合农贸市场交易的民法典。”孙对解释道。

王毅总结说，不同观点的碰撞，就是民主立法、凝聚共识的过程。当初民法典编纂提上日程的时候，很多学者都觉得，如果不是自己想要的那种民法典，那就是烂民法典。只有通过反复讨论，民法典才能更好地“成长”。

据杨立新统计，此次民法典新编或修订588条，约占总数的一半。每一次修改都不容易。我记得在杨立新有一个会议，持续了两天半，有三场辩论，每场持续一个多小时。

有些时候谁也说服不了谁。总结孙民法典编纂的总体成就，第一点归功于中央政府的坚强领导。他说:“很多时候，正是中央政府的及时决策打破了学者讨论的僵局。"

《民法典》早已不仅仅是一份“宣言”

直到5月，孙仍在对民法典草案“挑毛病”。在接受采访的途中，他还向全国人大常委会法工委相关负责人提出了建议。有人劝他，民法典没有最好，只有更好，不能为了所谓的完美而犹豫。

孙认为，既然他生在这个历史时刻，他就不能过分关注民法典的质量。

孙在一次讲座中，把宪法比作空中高高飘扬的旗帜，把民法比作踩在大地上的“脚步”。虽然每一步看似不起眼，但正是这些坚实的步伐，落实了国家的治理目标。

“任何法律都是有遗憾的作品。”崔建远说，“如果有些条款表述得不尽人意，作为法律的解释者，就要弥补立法在这方面表现的不尽人意。”

这段时间，杨立新看到一些媒体仍然把民法典称为“民权宣言”，对此他有自己的看法。

“宣言只停留在口号上。在过去，民法通则被称为民权宣言。虽然它列出了许多权利，但对于如何行使和保护这些权利却没有详细的规则。”杨立新解释说，“民法典不仅仅是一个宣言。民法典已经规定了具体的规则，是真正的民法。”

在过去的几年里，孙的黑发添了霜。有一次，他看到盛开的玫瑰，感慨地在朋友圈写了一首小诗。最后他写道:“爱花人士，你们来来去去，兴致勃勃。你不必知道花农是憔悴的。种花的人能看到鲜花盛开，他们用尽的努力得到了最好的回馈。”