不属于侵权责任,不视为侵权的行为，不属于侵权责任

郭跃

摘要:作为侵权的一种形式，不作为侵权越来越突出。它起源于罗马法，发展至今。我国《侵权责任法》的颁布使相关责任规定更加细化，但仍存在一些不足。本文从罗马法入手，通过列举我国具体的法律规定，指出其中的不足，并提出自己的建议和思考。

关键词:无为；侵权；责任

一.罗马法中的具体条款

非侵权责任是行为人违反自己的行为义务，损害他人权益时应承担的责任。它不仅是现代发展的产物，而且早在古罗马法中就已有规定和涉及，此后不断发展，也是我国不作为侵权相关规定的渊源之一。

在早期罗马法中，只承认具体的和代理的侵权责任。《阿奎利亚法》中规定“损害必须由行为人的积极行为造成，与有无获利无关”。但后来随着社会的发展，治安官在实践中完善了阿奎利亚法，规定“凡负有积极行为义务的人，未能履行这一义务的消极行为，也可以与积极行为同时发生。后来，罗马法在一定程度上肯定了作为义务和不作为义务侵害的雏形，包括:未尽提醒义务造成了危害；放置物体或悬挂物体造成的损坏；投掷或抛掷物品造成的损害；未尽到治疗义务造成危害的；对员工的伤害。

法律阶梯中关于不作为侵权的规定与我国广义的安全保障义务有相似之处，可以作为积极作为义务的渊源之一。

第二，我国关于不作为侵权的法律思考。

(一)侵权责任法的相关规定

我国《侵权责任法》主要参考了第37条和第38、39、40条关于责任主体的特别规定。第55条:关于医疗损害责任的规定；第四十六条。产品责任的规定；第九十一条关于物体损害责任的规定。

第三十七条总结了《最高人民法院关于人身损害赔偿制度若干问题的解释》第六条的经验，对安全保障义务作出了规定。可以说，围绕违反安全保障义务的责任，已经形成了类似于一般条款的格局。在此基础上，通过其他各种法律法规，形成了一个比较庞大的“社会通信安全保障义务群体”。

(2)不作为侵权的构成要件

判断行为人是否构成不作为侵权，需要从多方面考虑。我国不作为侵权的构成要件主要包括以下四个方面:

1.有行动的义务。

作为义务是指行为人采取积极行动避免他人损害的义务，是不作为责任的前提。由于这种义务是加在行为人身上的负担，所以不能随意设定。概括起来，义务的来源主要包括:法律规定、合同约定、行为人以前的行为、当事人的特殊身份和关系等。

2.能够行动但不能行动

是指行为人具有行为能力，能够积极预防或者制止损害的发生，但事实上不作为，导致损害结果的发生。在这种情况下，如果行为人对损害有所防范或阻止，损害就不会发生或扩大，但行为人的不作为使损害发生，就需要承担责任。这里的“不作为”不是指行为人在身体上处于完全静止的状态，更重要的是指负有作为义务的行为人不做任何与承担义务直接相关的事情。

3.不作为与损害结果之间存在因果关系。

这里的因果关系不是传统意义上的引起与被引起的关系。行为人的不作为不是损害发生的直接原因，但当某种危险状态发生时，如果行为人有所作为，损害结果可能不会发生或扩大。他的积极行为是能够防止损害结果发生的重要原因，这就是因果关系。反之，如果他的行为不能影响损害结果，则不属于因果关系的范畴。当然，前提是他有作为的义务。

4.故障

这里的过错仅指故意，不包括过错，主要是因为义务本身包含了很多道德要求。如果过错范围界定过宽，可能导致最终不作为侵权认定困难，过于苛刻。

以上是判断行为人是否构成不作为侵权的四个要件，缺一不可。

第三，对我国法律规定的反思。

笔者就我国不作为侵权的以下问题提出了自己的建议和思考:

(一)不作为侵权的一般条款的规定

一般条款在法律中起着高度概括的作用。我国《侵权责任法》虽然也规定了一般条款，但往往被视为侵权责任的一般条款。不宜将第6条或第37条作为不作为侵权责任的一般条款，因为前者不仅是不作为侵权责任的特别规定，而后者看不到不作为侵权责任的构成要件包括哪些，只是列举了一些义务主体，适用范围有限。因此，不作为侵权责任的立法模式可以在一般规定的基础上通过具体列举来细化。首先，可以对现有的关于不作为侵权责任的法律、法规和规章进行梳理和归类；其次，在前者的基础上对新的内容类型进行分类；最后，应规定一个涵盖条款，以适应尚未考虑到的和未来可能出现的新情况。

(二)作为义务来源

是职责的前提，没有职责就是没有责任。然而，我国立法并未明确规定义务的来源，但学术界形成了许多相关理论。对此，立法应尽可能明确作为义务的来源，并适应作为义务类型的社会发展的不断扩大。同时，要特别注意道德与法律关系的权衡，在维护社会秩序的同时，避免给人们带来过多的义务。

(3)不作为侵权的责任形式

规定了不作为侵权责任的形式，不作为侵权责任与第三人侵权时的不作为侵权责任相区别。在前一种情况下，当事人不履行诉讼义务的，应当自行承担侵权责任，在后一种情况下，应当根据诉讼对损害后果的不同影响进行处理，合理保护当事人的权益。

不侵权自古罗马以来经历了漫长的发展过程，我国《侵权责任法》的颁布也是侵权问题上的一大立法进步。虽然还存在一些缺陷，但希望在以后的发展中不断改进和完善。

参考资料:

[1]王泽鉴。侵权责任法(第一册)[M]。北京:中国政法大学出版社，2001: 94。

[2]彭凡德，黄凤译。罗马法教科书[M]。政法大学出版社，2005年。

[3]杨银红。不作为侵权责任的罗马法溯源[J].福建师范大学学报，2010，6。

[4]郭·。侵权法中不作为侵权责任研究[D]。东北财经大学硕士论文，2012。