司法行为的过程，司法行为的过程,司法实践中的法律方法

潘晓峰周强

摘要:司法过程中的法律发现是法学理论的重要组成部分。主要研究案件理解和适用法律的过程，以此表达法官对法律的忠诚。本文结合以往的工作经验，总结了司法过程中影响法官法律发现的因素，并从适用法律比较、冲突解决方法、法律解释方法三个方面论述了法律发现的具体方法，希望能对相关工作起到一定的作用。

关键词:司法程序；法律发现；相对适用

“法律发现”一词来源于欧美，主要是指在特定制度内发现特定问题，并提出解决方案。因此，法律发现也被许多人称为法律方法。法律方法总体上属于一种占主导地位的理论，其实施的主要目的是为一个案件找到合理的解决方案，同时与现行的法律内容相一致。在法律发现过程中，为了不使法律在正义活动中发生冲突，相关领域的专家提出了一系列审判活动的方法。

一、司法过程中影响法官法律发现的因素

法官自己对其在司法程序中的作用的理解

长期以来，大多数人认为法官的职责是宣传和解释法律，而不是制定法律。但是，随着法律的发展，这种意识逐渐发生了变化。著名法学家博登海默在20世纪60年代出版了《法哲学与法律方法》，他在书中指出:“在当今时代，法律创造是大家的共识，尽管在司法建立的范围上还存在许多问题。”为了实现法律的公平正义，每个法官在适用法律的过程中都负有一定的责任，包括法律认定和法律审查。当法律出现严重漏洞时，法官不得不通过一些手段去挖掘漏洞背后的原因，也正是因为有了自己的知识，才慢慢融入“造法”的领域。

(二)非正式法律渊源的影响

在法律适用的过程中，人们总能按照法律适用者的思维去思考法律的背景和适用依据。从法院和专家的角度来看，他们总是用一些临时性的正式法律法规为更多的事情提供依据。当正式的法律不能为法官提供指导时，他们就会以自己的思维来决定案件，这就是所谓的非正式法源。一般情况下，法官不会认为自己的判决与现有法律相违背，但这种发展态势为法律发现带来了新的状态。在我国，高院一直强调在法律裁判过程中，既要考虑法律裁判效果，也要考虑社会效果。因此，在法官判断的过程中，要以当时的社会背景为依据，如社会稳定、人们的习惯等。，以提高判决结果的有效性和公正性。从这里也可以看出，把非正式法源作为正式法源之一来研究法律的适用性，是一种正确的举措。

二、法律发现的具体方法

在法律发现的过程中，最简单的方法是法律索引和字面解释。但是，在具体工作中，法律发现的主动性和创造性尤为重要。

(1)比较准据法

在法律适用的具体过程中，就法律发现本身的定义而言，比较适用的法律就显得尤为重要。著名学者考夫曼曾经说过，“在实施法律方法的过程中，根源不在于形成一种逻辑推理，而在于案例的比较。在这种比较中，没有具体的规则，但比较点很多。”类推是比较过程中常见的一种形式，主要是指法律适用范围之外的类似事项。例如，人们常说这两个案例在很大程度上有相似之处。这个“相似”主要是指两个案件在几个观点上可以一致，但并不是所有观点都是相似的，尤其是在案件事实的认定上，既不是完全相同，也不是完全不同。他们需要在评价观点上保持一定的一致性。但是，不能只以“同意”或“不同意”的基本逻辑来决定真相。因此，许多法律规则中的评价决定与意见有很大关系。因此，在法律构成要素中，有必要利用比较准据法来规范法律的基本理念，从法律的角度来讨论一切事项。

(2)冲突解决方法

从广义上讲，法律冲突包括积极冲突和消极冲突。如果对某一事项没有法律规定，就会出现消极的法律冲突。如果两个或两个以上的法律规定一个事件发生后，它可以被称为一个积极的法律冲突。从法律的本质来看，消极冲突是法律的漏洞。在中国，法律冲突主要来源于法律、地方性法规和法律之间的冲突。法律部门对这些冲突的解决一直有很多意见，很多学者提出:“法律冲突的解决需要从预防冲突入手，从而实现法律冲突的综合治理。”此外，我们还可以利用法律冲突中的法律发现来建立合理的冲突解决机制。我国虽然明确规定了法律冲突，但并没有专门的法律适用法，这是我国法制建设过程中亟待完善的地方。

(3)法律解释的方法

在中国法律解释制度的发展过程中，司法解释引起了人们的关注，并具有中国特色。然而，司法解释是否有必要，各领域研究者众说纷纭。法律解释古今中外都是一种客观的法律现象，它的存在是没有争议的。但是，对于我国的法律发现，司法制度行政性很强，很多制度在实施过程中不够理性和科学，以至于逐渐成为固定的法源。原司法解释是法律发现的方法之一，但在中国却成了法律发现的场所。正是因为这种现象，很多人对法律解释的异议才得以保留。目前，许多立法者的个人素质不高，法律发现技能普遍较低。因此，司法解释的实施尤为重要，从而为法律的公正性提供了保障。

三。摘要

综上所述，在法律发现过程中，人们需要对不同的正义等级进行合理区分，高价值等级应优先适用。这时，低价值等级的法律牺牲就充满了价值。此外，在非正式法律渊源中发现的法律必须符合法律精神和法律的基本价值，实施程序也应受到限制。只有这样，才能为我国的法律发现提供合理的保障。

参考资料:

[1]孙悦。以法律方法建构“多元一体”的司法哲学——基于法学教条主义与社会科学的合作[J]。湖北社会科学，2017 (12): 137-145。

[2]屈。环境正义视角下我国环境法律方法研究的不足与完善[J].江西理工大学学报，2017，38 (04): 31-35。

作者介绍:

潘晓峰(1995.1 ~)，男，浙江温州人，法学专业。