采取财产保全措施,财产保全的风险点，采取财产保全措施

摘要:为保障民事权利的实现，应当构建财产保全制度，但保全形式过于单一。单纯的查封不仅会使被保险人丧失部分甚至全部经济能力，而且这种“一刀切”的做法也无法适应当前的经济社会。因此，在保全制度中，应当允许被保险人在一定条件下使用被保全的财产，并通过操作尽快实现保全申请人的债权。但是，为了保证这一制度实现初衷，应当明确财产使用过程中的风险承担问题。

关键词:财产保全使用制度；风险分配；冒险

保全制度是指在诉讼前或诉讼过程中，由当事人申请或法院依职权采取的对涉案财物暂时限制处分转移的保护措施。从世界各国的司法实践来看，保全制度已经成为解决民事经济纠纷的重要方式之一。在德国，对假扣押、假处分的规定被称为最完善的制度。[1]在日本，日本民事保全法、日本民事诉讼法和日本民事执行法被称为日本民事诉讼的三大基本法。[2]

1982年，我国在民事诉讼法中确立了诉讼保全制度。然而，由于立法技术和司法实践的落后，保全制度的实施并不尽如人意。随着案件数量和难度的不断增加，立法的滞后导致“如何采取保全措施以及如何更恰当地采取保全措施”成为诉讼保全过程中的一个难题。因此，国家先后出台了《最高法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》等一系列文件，对保全措施进行规范。近年来，随着司法改革的不断推进，诉讼保全制度需要进一步完善。2016年12月1日，《最高法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《财产保全规定》)正式实施，其中不乏亮点。在执行保全措施方面，规定要求在保全过程中进一步促进诉讼保全财产的合理使用，更好地保护当事人利益。“理想很丰满，现实却很骨感。”如何分配和承担风险的问题制约了财产保全制度的适用。综上所述，笔者试图分析该制度实施中的难点，深入探讨进一步构建和完善财产保全使用制度的风险，并提出自己的见解。希望对该系统的建设和实施有所裨益。

第一，财产保全制度的现状

财产保全是民事诉讼中保障当事人私权实现的重要程序，不同于审判程序和执行程序。[3]如此重要的制度，在司法实践中却存在诸多问题。

2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼解释》)第一百五十五条规定:“人民法院指定由被保护人保管的财产，对财产价值没有重大影响的，可以允许被保护人继续使用”。第一次通过立法确定了“活保”的现有做法，允许被保护人使用被保全的财产。立法颁布后，各地法院也确实执行了这一制度，提供了一种实现债权人权益的“三赢”方式。

但由于配套制度的不完善和法律解释的限制，其实施存在诸多问题和障碍。2016年，为进一步完善保全制度，解决执行难问题，最高法院颁布了《财产保全条例》，但并未对保全财产的使用制度做进一步解释和规定。该规定仅在第13条和第14条中有所概括，但并未明确说明如何实施，也未改变原有的实施状况。从法院实施后的反馈来看，保全财产使用制度改革前后并无明显变化，保全财产仍难以为被保险人所用，制度适用仅限于房屋、车辆等大额财产的使用。这是由于其配套制度跟不上、相关立法滞后等一系列原因造成的。在这里，笔者分析了主要问题——风险分配和承担，并提出了一些想法。

第二，保全财产使用的风险

根据法律规定，当保全发生错误时，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，也就是说保全申请人在申请保全时已经承担了保全错误的风险。同时，在保全过程中，申请人还承担着保全失败的风险，一旦被保全财产的使用出现问题甚至灭失，其判决难以执行。多重风险的承担不仅对保全申请人极为不利，而且极不公平。在这种情况下，允许被保险人使用保全的财产必须避免这些风险。

首先，针对财产保全的问题或灭失，应严格区分灭失和毁损的风险。财产保全尤其是动产在使用过程中，必然存在一定的损失和报废风险。然而，这种损失的风险是可以预测的，而且相当缓慢。比如大型机械的零部件和一些办公用品都有使用寿命，使用一段时间后，必然会丢失或报废。所以，无论如何，被保险人必须缴纳一定的保障金，来保障这部分损失。但是，损害风险可能导致监管人的利益无法得到即时保障，这不仅不可控，而且对判决的执行构成极大威胁。

其次，民事诉讼法第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”当保全发生错误时，保全申请人需要承担保全错误的风险。在保全方申请后，法院会判决此时由哪一方承担保全错误的责任。有学者认为，保全是法院行使国家司法权对私有财产进行限制的司法活动。既然它代表国家行使权力，就应该对它进行认真负责的审查。[4]因此，法院应当承担这一责任。我认为这显然是不合适的，申请人应该对此负责。更有甚者，实践中存在恶意保全等利用法律牟利的极端案例。如果申请人需要承担保全的错误，也要承担这个风险。

参考资料:

[1]沈大明。比较民事诉讼法[M]。中国法制出版社，2002 (1): 188。

[2][日]真嗣浩二。日本新民事诉讼法[M]。(吕宣译)。中国法制出版社，2000(1)。

[3]洪东英。财产保全功能有效实现的障碍与对策[J].法律2009年3月。

[4]马杰。论财产保全申请错误的责任[N]。江苏法制报，2008年12月18日(C01)。

作者介绍:

李庆增(1993 ~)，男，汉族，籍贯山东枣庄，硕士，研究方向:民事诉讼法。